UNIVERSIDAD PANAMERICANA Facultad de Derecho Posgrado en Derecho Con Reconocimiento de Validez Oficial ante la Secretaría de Educación Pública, bajo acuerdo número 985162 de fecha 17 de agosto de 1998. _____________________________________________ Implicaciones Jurídicas y Análisis de la Inclusión de los Derechos Humanos en la Constitución Tesis que para obtener el grado de Doctor en Derecho Sustenta la Lic. Graciela Galvany Pescador Director de la Tesis Dr. Rodolfo Vázquez México, D. F. 2015 Implicaciones Jurídicas y Análisisde la Inclusión de los Derechos Humanos en la Constitución Índice Introducción 4 Capítulo I La Reforma Constitucional en Derechos Humanos: Planteamientos sobre la necesidad de una reforma 14 A. Proceso legislativo 29 B. Jurisprudencia 35 C. Contexto jurídico 41 i. Garantías individuales, derechos fundamentales y derechos humanos. 43 ii. Naturaleza de los derechos fundamentales 50 iii. Interpretación 54 Capítulo II Fundamento Teórico 61 A. Etapa pre-interpretativa: el positivismo jurídico 63 B. Etapa interpretativa: justificación. 77 C. Etapa post-interpretativa: el enfoque argumentativo 94 D. Análisis de la reforma, desde la perspectiva de la contribución de Atienza a la teoría de la legislación. 100 i. Racionalidad lingüística 103 ii. Racionalidad Jurídico – Formal 110 iii. Racionalidad Pragmática 116 iv. Racionalidad Teleológica 122 v. Racionalidad Ética 125 Capítulo III. Estudio comparativo 130 A. Colombia 133 i. Políticas Públicas 134 ii. Acción de Tutela 139 iii. Bloque de constitucionalidad 146 2 iv. Dignidad humana 150 v. Estado de cosas inconstitucional 154 B. Argentina 161 i. La declaración de nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida 163 ii. Litigios estructurales 172 iii. Desafíos con motivo de la Reforma de la Constitución Nacional de 1994. 179 C. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 182 Capítulo IV. Implicaciones Jurídicas de la reforma al artículo 1º constitucional 192 A. Fundamentalidad de los derechos humanos 195 B. Nuevo modelo constitucional. 203 i. La Constitución como norma 211 C. Inclusión del corpus iuris de los derechos y libertades 217 D. Parámetros de interpretación. 222 i. Interpretación conforme 222 ii. Principio pro persona. 226 iii. Universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad 230 iv. Interpretación evolutiva. 237 v. Reglas y principios. 241 E. El Derecho como argumentación 246 F. Construcción de normas a partir de la realidad 253 G. El proceso de constitucionalización del sistema jurídico mexicano 261 i. Ámbito legislativo 261 ii. Ámbito jurisprudencial. 264 iii. Paradigma constitucional 267 Conclusiones 272 Bibliografía 289 3 Introducción Han sido grandes las expectativas atribuidas a la incorporación de los derechos humanos al artículo primero constitucional, incluso, se ha concebido como la solución a las violaciones a derechos humanos y el freno a la arbitrariedad. Sin embargo, es necesario ubicar la reforma en el contexto jurídico que prevalecía antes de ésta, así como el contexto posterior para lograr dimensionarel impacto que representa en el ámbito jurídico y cómo se manifiesta. El punto de partida de los cambios al sistema jurídico que la reforma trae consigo,es la inclusión el concepto de “derechos humanos” en sí mismo y las consecuencias de insertarlo en la Constitución; por el argumento saedes materiae, se convierte en una categoría que sostiene el principio de fundamentalidad constitucional. La complejidad radica en abordar la tarea de “fusionar” o hacer compatible los derechos humanos con los principios constitucionales y la naturaleza propia de los derechos fundamentales, siendo ello determinante para comprender las implicaciones de la inclusión de los derechos humanos al artículo primero constitucional e identificarla como punto de partida de los cambios en el sistema jurídico, a partir de la aplicación de los preceptos constitucionales y su fuerza expansiva. Así, rasgos característicos de los derechos fundamentales y su naturaleza imponen parámetros y principios inobjetables que deberán reflejarse en todos los ámbitos de aplicación del Derecho.El criterio de validez sustantiva cobrará preeminencia en los actos jurídicos de todas las autoridades obligándolos a hacer efectivos los derechos humanos en un ámbito expansivo. 4 La reforma 1 que incluye a los derechos humanos en la Constitución puede enmarcarse en el neoconstitucionalismo, como una forma de interpretar el fenómeno de constitucionalización. La postura que asumo, y creo debe imperar, es aquella que requiere una “nueva teorización” partiendo de la base que sentó el positivismo, considerándolo como un “approach” o etapa- pre interpretativa. El objetivo del trabajo es explicar y determinar las implicaciones jurídicas de la incorporación del término “derechos humanos”,a través dediversas herramientas jurídico- doctrinales;se pretendeconstruir el trayecto jurídico dirigido a cumplir con la finalidad de la reforma en un proceso de constitucionalización que se evidencia a partir de la incorporación de los derechos humanos. Para ello,es necesario describirel contexto jurídicoque prevalece antes de la reforma –bajo el paradigma legalidad- y determinar las herramientas primordiales para avanzar en un proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico. La premisa central de la investigación es que no se puede concebir la inclusión de los derechos humanos en la Constitución como un caso aislado ni desentendido del contexto jurídico ni de los principios que imperan en el sistema jurídico. Considero fundamental describir cómo funciona el sistema jurídico al momento de la reforma y hacia dóndeencauzar su implementación, asumiendo las implicaciones que ésta conlleva. El marco teórico de la investigación, siguiendo las etapas de Dworkin, consiste enpartir de una etapa pre-interpretativa en la cual se describa al derecho tal cual desde la perspectiva del positivismo jurídico, con la intención de dejar claro las 1Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011. 5 premisas de la dinámica jurídicabajo las cuales se incorporan los derechos humanos. La etapa interpretativa, sería el segundo momento en el cual los derechos humanos ofrecen el parámetro de justificación que permite alejarnos de la estricta legalidad. Incluso, se plantea la disyuntiva de considerar a los derechos humanos como la dotación jurídica de derechos condicionada por un contexto histórico o como derechos inherentes a toda persona. Ambos criterios son necesarios para establecer los principios que delinearán su aplicación e interpretación; asimismo, es determinante resaltar la importancia del factor temporal en las dos últimas etapas, se asume que el Derecho está en constante construcción, que no puede frenarse por consensos legislativos del pasado y que el contenido debe adaptarse al progreso de la vida social –tal y como se establece en la exposición de motivos que explica la finalidad de la jurisprudencia. En la etapa post interpretativa el enfoque argumentativo y las consideraciones de Atienza sobre el Derecho en una constante construcción, son determinantes para probar la necesidad de la evolución del derecho mediante un proceso de constitucionalización que parte de la aplicación directa de los preceptos constitucionales y del carácter de fundamentalidad que adquieren los derechos humanos. Ciertamente, la adecuación del sistema jurídico a las exigencias de un criterio material de validez radica en la conversión de los principios en normas, como resultado de la argumentación. La incorporación de los derechos humanos al ordenamiento jurídico requiere construir supuestos normativos complejos, a partir de la categorizaciónjurídica de 6 ciertos hechos bajo determinados parámetros de interpretación e identificar a los actores que puedan incidir de manera positiva en su aplicación. La finalidad de la reforma es consolidar normas de derechos humanos con una vigencia plena en el ámbito jurídico. Ello requiere la aplicación directa de la Constitución, cuestión que se identifica con el paradigma constitucional y la constitucionalización del ordenamiento. La tesis comienza por explicar el proceso legislativo, seguido una breve semblanza de la reforma en general y los artículos que se modifican;asimismo, se explica el contexto jurídico que prevalece al momento de la reforma, consolidado bajo el principio de legalidad como parámetro único de certeza jurídica. Se analiza la reforma desde la perspectiva de la contribución de Atienza a la Teoría de la Legislación, en la cual se abordan los 5 niveles de racionalidad explicados por el autor, a saber, el lingüístico, el jurídico – formal, el pragmático , el teleológico y el ético. Se menciona que el objetivo de dicho análisis es evitar el uso ideológico de la legislación, con lo cual se analiza la reforma de manera general para concluir que dicho análisis debe ser utilizado en todo nivel de creación normativa, aunado al enfoque argumentativo del mismo autor. El análisis de los cinco niveles de racionalidad es el camino para detectar el punto de partida y hacia dónde apunta la reforma al artículo primero; esto es, determinar qué implicaciones jurídicas tiene el cambio de categoría conceptual, la carga del término “derechos humanos”, cómo seincorpora al sistema jurídico, la necesidad de su eficacia y hacia dónde apunta. Con ello, es fácil determinar la constitucionalización del ordenamiento y la posibilidad de una mutación constitucional por la incorporación del criterio material de validez en la producción normativa. 7 La diferencia entre normas y principios resulta esencial para vislumbrar los cambios principales en el sistema jurídico, no obstante la resistencia, incluso plasmada en algunas normas, de permitir la incursión de principios en la aplicación, cuestión que es confundida con la apertura a la discrecionalidad de los jueces, incluso a aquellos a quienes no les compete la defensa de la Constitución. El estudio comparativo que se realiza, a partir del análisis de Colombia y Argentina,dos países que han experimentado la reforma en la década de los noventa y que representan un punto de partida importante para vislumbrarcómo se ha resuelto la problemáticaen países latinoamericanos y, de esa forma, lograr conceptualizar las principales implicaciones de la reforma en el sistema jurídico mexicano. El análisis de los derechos humanos en Colombia –incorporados en el año de 1991- y en Argentina en 1994, representanla tendencia generalizada de incorporar en el sistema jurídico a los derechos humanos como criterio material de validez y la consecuente inclusión de principios en el ámbito de aplicación, por medio de la integración de figuras como el bloque de constitucionalidad y resoluciones de litigio estratégico, respectivamente. El contexto jurídico actual es identificable con el neoconstitucionalismo que ha proporcionado un marco para la consolidación y expansión de la democracia constitucional y del cual Colombia es uno de los principales exponentes, del cual se resaltan figuras como la acción de tutela, el bloque de constitucionalidad, el concepto de dignidad humana, el estado de cosas inconstitucional, así como la trascendencia de la jurisprudencia como principal herramienta de interpretación. 8 La relevancia de incorporar un país como Argentina, radica en la forma que resalta la dimensión argumentativa en la resolución de casos trascendentes, así como la vigencia de los principios, característica preponderante del neoconstitucionalismo; con tal prioridad, se analizan brevemente interesantes casos como el de la anulación de la Ley de Punto Final y Obediencia Debida y el caso Verbitsky. Asimismo, se explica la conformación del bloque de constitucionalidad y la figura de los litigios estructurales.El análisis de ambos países generan interrogantes respecto de la forma en que se resolverían en este momento casos como los del “Halconazo”, por lo que hace a la prescriptibilidad de delitos de lesa humanidad, cómo se aplicaría la Convención sobre imprescriptibilidad y qué tan reforzado quedaría el principio de estricta legalidad. Cómo se resolvería la confrontación de principios previstos en tratados y principios constitucionales, ahora que los tratados internacionales integran el bloque de constitucionalidad. Ésta es una de las principales interrogantes que debe responderse con la necesaria evolución del contexto jurídico; sin embargo aún se percibe renuencia en las sentencias de la Corte para desprenderse del contexto jurídico anterior a la reforma. Por último, a propósito de la pretensión de corrección, se presenta uno de los casos objeto de análisis del Tribunal Europeo, que destaca la importancia de la figura del Tribunal supranacional y la doctrina del margen de apreciación nacional que destaca enuna resolución sobre libertad religiosa. El análisis de las implicaciones jurídicas de la reforma al artículo 1º constitucional, tiene como antecedente elanálisis teórico del capítulo segundo, el estudio comparativo y la noción del enfoque argumentativo del derecho de Atienza, así como el análisis de racionalidad del mismo autor. 9 Más que un cambio en el ordenamiento como tal, representa un avance en cuanto a la aplicación de los derechos constitucionales y su concepción; el cambio “garantías individuales” por “derechos humanos” es en sí mismo un cambio que se refleja en el sistema jurídico. El Derecho no es algo inmutable, sino que debe adaptarse a los cambios constantes y al “progreso de la vida social” que constituye la tradición constitucional del sistema jurídico mexicano. En ese mismo sentido, los derechos fundamentalesestán vinculados a la práctica social y parten de un consenso. Incorporar los derechos humanos en la Constitución implica el reconocimiento de validez jurídica y la incorporación de principios y parámetros que guardan un vínculo directo con los valores que soportan; ciertamente, les otorga la categoría de jurídicos a los valores que estos protegen o reconocen y resuelve el problema de la falta de protección o respeto de principios y valores que, aunque se les busque una justificación última o se trate de averiguar cuál es su origen, todos saben cuáles son los beneficios que deben reportar y qué es lo que las autoridades deben de hacer. Al final, resulta que el parámetro objetivo de justicia – la ley- será criticado si no se incorporan los principios y valores que resultan obvios y necesarios. No obstante, el análisis del artículo 1º es jurídico y parte de premisas y fundamentos teóricos del derecho constitucional y de algunos teóricos del derecho, sobre todo, Atienza, Alexy, y Dworkin. Las implicaciones de la reforma al artículo 1º son cuestiones jurídicas, a saber: la fundamentalidad de los derechos humanos, el nuevo modelo constitucional -que concibe a la Constitución como norma- y, consecuentemente, la eficacia directa de la norma suprema. También, se explica la inclusión del corpus iuris de los derechos y libertades y lo que representan los parámetros de interpretación contemplados en el artículo 1º constitucional. 10 Esta reforma y creo que todas las reformas a la Constitución, no pueden entenderse aisladamente, sino a la luz del sistema jurídico en su integridad y del progreso de la vida social. Lo primordial es identificar las principales implicaciones, las modificaciones que resultan necesarias y asegurar su aplicación en un proceso de constitucionalización del ordenamiento que no admite retroceso. La pretensión de corrección del discurso jurídico de Alexy, los principios identificados como mandatos de optimización y la jurisprudencia como herramienta de adaptación al progreso de la vida social, aunado a la característica de progresividad de los derechos humanos, inserta en el artículo 1º constitucional, son los principales conceptos que considero definen el rumbo del sistema jurídico y acotan el número de respuestas discursivamente posibles. Identifico la racionalidad teleológica o finalidad –en el cuarto capítulo- de la reforma al artículo 1º constitucional como una pretensión de corrección, un mandato de optimización, una necesidad marcada de adaptar los contenidos jurídicos a las nuevas exigencias y un paso más en el procedimiento de constitucionalización del ordenamiento. Los derechos humanos son, a fin de cuentas, categorías que no tienen verificativo en la realidad; es decir, tal y como lo menciona Alexy, son derechos sumamente abstractos de la máxima relevancia. Son el contenido de normas constitucionales que lo único que tienen definido es su sitio en el nivel más alto del sistema jurídico. Ello conlleva a reconocer el largo camino por recorrer en la aplicación de los derechos humanos y su incorporación al ordenamiento jurídico y los cambios que esto conlleva. Cómo darles contenido, cómo hacerlos eficaces y vincular las obligaciones aparejadas dirigidas a todas las autoridades. 11 Se habla de la construcción de normas a partir de la realidad, partiendo de la necesidad de eficacia de esta reforma, así como de su necesaria incidencia en la esfera de derechos y libertades de las personas, enfatizando que no puede quedar en un plano teórico, sino en el ámbito jurídico. La tesis concluye con argumentos derivados propiamente de las implicaciones jurídicas; un planteamiento adaptado de los cinco niveles de racionalidad, la redefinición del contexto jurídico actual y los ámbitos de validez. Derivada de la investigación de los casos en Argentina, Colombia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se identifican los posibles obstáculos en la implementación de la reforma al artículo 1º constitucional. La investigación provee los datos para determinar que la reforma por sí misma, en un contexto jurídico en el que prevalece la estricta legalidad en la aplicación de la ley, no es suficiente; sino que la aplicación de los preceptos de derechos humanos, conformados por normas y principios son los que lograrían, de forma gradual, la constitucionalización del ordenamiento jurídico, la prevalencia de la validez material y la vigencia de los derechos humanos como categorías jurídicas. Al final,se mencionan las etapas de la implementación de la reforma que no es más que la aplicación de los derechos humanos como categorías jurídicas. Aunque son un supuesto, considero que el camino de la evolución del sistema jurídico sí está delimitado por el proceso de constitucionalización y delineado por el enfoque argumentativo. La reforma en derechos humanos no es en sí mismo un mérito, el éxito radica en comprender que es un primer paso para continuar la evolución jurídica en un proceso de constitucionalización.Qué caso tendría atribuir las obligaciones del 12 artículo 1º a todas las autoridades si no las vemos reflejadas en acciones concretas que representen un beneficio a las personas. En fin, se explican diversas nociones teóricas para probar que la inclusión de los derechos humanos representa una dualidad de reglas y principios, que esa dualidad debe resolverse para crear normas de derechos humanos, en ese intermedio se exige un desarrollo y perfeccionamiento de la práctica argumentativa. El desarrollo de la tesis describe el proceso, las nociones y el contexto para avanzar de los derechos humanos a las normas de derechos humanos, para lo cual es indispensable señalar las implicaciones jurídicas. El reto de los actores es aún mayor por la generalidad, abstracción y contexto jurídico de un precepto que debe adaptarse a una realidad cambiante e intolerante a la arbitrariedad que desconoce los valores que protegen tales derechos. 13 Capítulo I La Reforma Constitucional en Derechos Humanos: Planteamientos sobre la necesidad de una reforma La transformación del derecho constitucional en la segunda mitad del Siglo XX, es un proceso que se ha dado, no sólo en América Latina, sino también en Europa, con el cual la Constitución comienza a convertirse en una verdadera norma jurídica. A partir de ese momento, son diversos los cambios que se han detectado en el derecho constitucional; algunos países antes, otros después, pero todos han evolucionado en su sistema jurídico, a partir de la Constitución. Las diversas modificaciones marcan una tendencia identificada como la prevalencia de los derechos fundamentales y el surgimiento de diversos medios para asegurar su garantía. Del auge en la protección de los derechos fundamentales es posible resaltar que una de las premisas que lo motivan es su carácter de indispensables en la conservación y legitimidad del sistema democrático. El reconocimiento constitucional de los derechos humanos es el punto central de la reforma constitucional en la materia y, por lo tanto, objeto de la investigación. La inclusión de los derechos humanos en el artículo 1º constitucional puede ser vista como el resultado de exigencias derivadas de un contexto social determinado; pero sobre todo, como el resultado de la necesaria evolución del sistema jurídico mexicano. Algunos autores han calificado a la reforma constitucional en derechos humanos como un cambio de “paradigma” en el constitucionalismo mexicano, debido a la trascendencia jurídica del concepto de derechos humanos que sustituye la figura de tradición centenaria de las “garantías individuales” y la incorporación en el bloque de constitucionalidad del respeto a los derechos humanos, principalmente. Sin embargo, se debe precisar que la inclusión de los “derechos humanos” en la Carta 14 Magna cambia la forma de concebir al sistema jurídico mexicano y tiene diversas implicaciones a considerar para lograr que la reforma sea efectiva. En su conjunto, las normas reformadas delinean un nuevo paradigma en el constitucionalismo mexicano porque, por un lado, introducen el concepto de los derechos humanos como eje central de la articulación estatal y, por el otro, incorporan como normas de máximo rango en el ordenamiento jurídico mexicano las disposiciones en materia de derechos de origen internacional. De esta manera, imponen una nueva exigencia a los actores políticos de todos los niveles para transformar a la realidad en clave democrática y constitucional2. La reforma en comento no es un cambio de paradigma, como se ha categorizado, sino un acercamientoa un Estado constitucional de Derecho, considerando el concepto de “paradigma”. Rodolfo Vázquez, hace referencia a la concepción de paradigma de Thomas Kuhn identificado como “la plataforma común de contenidos conceptuales y actitudes sociales que en cada momento o periodo histórico necesita compartir una comunidad científica madura para poder llevar a cabo su investigación3”; en ese sentido un cambio de paradigma implicaría un cambio en una “revolución científica”. Acertadamente, refiere que el paradigma actual, es decir la plataforma común de contenidos conceptuales y actitudes sociales, es la modernidad ilustrada; refiriéndose a Ferrajoli, considera este momento jurídico como una prolongación del estado legislativo de derecho, hacia un estado constitucional de derecho. De un contexto de cambio político en el país y de una corriente identificada en países iberoamericanos como de constitucionalización de los sistemas jurídicos, se logra detectar las necesidades de cambio y se propician las circunstancias para que 2 Carbonell, Miguel; Salazar, Pedro, coord., La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Instituto de investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Serie Doctrina Jurídica número 609, México 2011, p. IX. 3 Ibíd., p. XII. 15 organismos internacionales insistan en una reforma constitucional incluyente de los derechos humanos como tales en la Constitución y en el texto constitucional, a la luz de otros sistemas jurídicos, para convalidar el vínculo creado entre respeto a los derechos humanos y legitimidad jurídica. En el ámbito legislativo, además, se reiteraba la necesidad de armonización legislativa en la legislación mexicana conforme a las disposiciones internacionales en materia de derechos humanos para incorporar los estándares y mecanismos internacionales en la materia. La necesidad de un cambio en el sistema jurídico se reflejó en el tema de las propuestas legislativas de la LIX y la LX Legislatura, siendo en esta última cuando la discusión acerca de la necesidad de una reforma constitucional en materia de derechos humanos adquiere relevancia y se revisan las iniciativas que abarcaban diversas propuestas desde la LIX Legislatura. En la compilación de las diversas iniciativas se resaltan los puntos afines, siendo la mayoría de ellos coincidentes en el cambio de redacción al artículo 1º de la Constitución y la utilización de los términos para hacer referencia a la persona, como sujeto de derechos. De igual forma, la reforma se presentaba como una respuesta a las reiteradas violaciones de derechos humanos y la impunidad existente ante éstas. No obstante, la presencia de argumentos que mediante una “interpretación armónica” al sistema jurídico conseguían la inclusión y aplicación de los derechos humanos, el término existente en la Constitución para identificar a los derechos fundamentales -garantías individuales- continuaba siendo restrictivo. La discusión comenzó en señalar que el término “garantías individuales” no es incluyente del universo de derechos humanos contemplado en todos los tratados internacionales que México ha suscrito y que tutelan diversos derechos y 16 mecanismos de protección. Por lo tanto, los derechos humanos que no encuadraban en el marco de las garantías individuales, quedaban fuera de la esfera de protección. La reforma es encabezada por el cambio en la denominación del Capítulo Primero, Título Primero de la Constitución: de los derechos humanos y sus garantías, abandonando el concepto de garantías individuales que prevalecía en la Carta Magna. Otra de las observaciones hechas al sistema jurídico mexicano fue la falta de medios idóneos para defender derechos humanos, no obstante la figura del juicio de amparo y del Ombudsman; se señalaron sus defectos y deficiencias en cuanto a las facultades reconocidas a estos y la autonomía en su Constitución. En ese orden, comenzaron a visualizarse las deficiencias de la legislación vigente, desde una perspectiva de una defensa plena de los derechos humanos y la tutela de ellos en otros países. Sobre todo, se hacía énfasis en la falta de una instancia eficaz de protección a derechos humanos, cuyas resoluciones fueran vinculantes, en la que se garantizara la reparación del daño y el cumplimiento a la totalidad de los compromisos internacionales en el tema. El principal objetivo de las diversas iniciativas presentadas en el tema, era introducir plenamente el concepto de derechos humanos en la Constitución y garantizar la más alta jerarquía y eficacia normativa a los instrumentos internacionales de derechos humanos en el sistema jurídico mexicano. Con ello, incluir la tutela de derechos que no están reconocidos en la Constitución y fortalecer la protección de los ya reconocidos, todo ello, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Con ello, podría decirse que la propuesta versaba sobre la eficacia de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, ya que no se percibía su eficacia ni su tutela. 17 Incluso, a nivel internacional, el Estado mexicano4 hizo manifiesto el compromiso de alcanzar una reforma constitucional en la cual se distingan los derechos humanos de las garantías para poder hacerlos valer y que se reitere la obligación de las autoridades a promoverlos, protegerlos, garantizarlos y repararlos, en caso de violación. De igual forma, en ese contexto se comprometió a que la reforma debería buscar que las comisiones públicas de derechos humanos gozaran de la autonomía de gestión y presupuestaria; asimismo, que se garantizara la inclusión de los Principios de París en la selección de sus titulares. En resumen, la reforma constitucional5 en materia de derechos humanos, versa sobre los siguientes aspectos: El reconocimiento expreso de los derechos humanos en el artículo 1º constitucional, sustituyendo el término garantías individuales en dicho artículo y en la denominación del Capítulo I de la Constitución; se incluye la interpretación conforme y el principio pro persona, así como las obligaciones de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos dirigidas a todas las autoridades, sin distinción alguna y de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Posteriormente, se hace manifiesto el deber del Estado de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. La inclusión del respeto a los derechos humanos en la educación que imparta el Estado, por lo que hace al artículo 3º constitucional. 4 Secretaría de Relaciones Exteriores, Primer Informe de México al Mecanismo de Examen Periódico Universal del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, junio de 2011. http://www.sre.gob.mx/images/stories/docsdh/informes/informepu.pdf 5 Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011. 18 El artículo 11 se modifica, en concordancia a dicha reforma, para incorporar el término persona en el derecho a la libertad de tránsito, así como el derecho de toda persona para solicitar asilo. El artículo 15 prohíbe la celebración de convenios o tratados que alteren los derechos humanos reconocidos por la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. Se incorpora el principio de respeto a los derechos humanos en las bases de organización del sistema penitenciario en el artículo 18. La reforma al artículo 29, entre otras cosas, establece que no podrán restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, el reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad, la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Además, establece los requisitos para la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, como el estar fundado y motivado y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación. De igual forma, prevé la intervención de los otros Poderes de la Unión en los decretos expedidos por el Ejecutivo para la suspensión de derechos. El artículo 33 reconoce que las personas extranjeras gozarán de los derechos humanos y garantías de audiencia y legalidad en la expulsión del territorio nacional. 19 Se incluye el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos en las facultades del Ejecutivo correspondientes al artículo 89 constitucional, en la fracción X. Por lo que hace al apartado B del artículo 102, fortalece el carácter de las recomendaciones del Ombudsman Nacional al obligar a fundar, motivar y hacer pública la negativa de aceptar dichas resoluciones. Vincula a las constituciones locales y al Estatuto de Gobierno del Distrito Federal a establecer y garantizar la autonomía de los organismos de protección de los derechos humanos. así como garantizar que los procesos de designación de los titulares de las comisiones estatales, de la Comisión Nacional y su Consejo Consultivo, se realicen a partir de un procedimiento de consulta pública y transparente. Asigna al ombudsman nacional la facultad de investigar hechos que constituyan violaciones graves a derechos humanos, facultad que estaba atribuida a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Cabe destacar que elimina de sus impedimentos el conocer de asuntos laborales, por lo que los organismos de derechos humanos podrán tramitar quejas y realizar recomendaciones en este aspecto; asimismo,cabe destacar que se reconoce la violación a derechos humanos por particulares en lo laboral. A grandes rasgos, el Decreto de reforma en la materia que modifica diversos artículos, logra incorporar una nueva visión del Estado a la luz de los derechos humanos precisando la categoría de constitucionales a los tratados internacionales de derechos humanos; establece un parámetro de interpretación conforme con la Constitución y los mismos tratados de derechos humanos y reconoce a los derechos humanos como un principio normativo en la política exterior. Asimismo, impone obligaciones a todas las autoridades, sin distinción e impone la obligación de 20 responder necesariamente a cualquier recomendación emitida por el Ombudsman Nacional o comisión estatal de derechos humanos imponiendo la obligación de fundar y motivar su negativa. Considero importante destacar las obligaciones impuestas a todas las autoridades de respetar, proteger, garantizar y promover los derechos humanos. La obligación de respetar6, exige al Estado que se abstenga de tomar cualquier medida que pueda privar a los individuos del disfrute de sus derechos o de su capacidad para satisfacer esos derechos por sus propios medios. Este tipo de obligación se asocia con frecuencia a los derechos civiles y políticos, pero se aplica también a los derechos económicos, sociales y culturales. La obligación de proteger 7 exige al Estado prevenir violaciones a los derechos humanos por terceras personas. La obligación de proteger se considera, normalmente como una función central de los Estados, los cuales deben evitar que un daño irreparable se infrinja a los miembros de la sociedad. Esto exige prevenir violaciones de los derechos por individuos u otros actores no estatales; de igual forma, evitar y eliminar incentivos que conduzcan a la violación de los derechos por terceras partes y se debe brindar acceso a remedios legales, cuando las violaciones han ocurrido y evitar pérdidas mayores. El incumplimiento de este nivel de obligación es un factor clave para determinar la responsabilidad del Estado en los casos de corrupción. Una omisión puede implicar una infracción de las obligaciones de proteger. La obligación de proteger los derechos humanos está presente en la atención a periodistas como un deber del Estado, pero también se debe proteger para realizar esta función dentro del marco 6 International Council on Human Rights Policy, La corrupción y los derechos humanos: estableciendo el vínculo, Tecnológico de Monterrey, EGAP Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública, México, 2009, p. 31. 7 Íbid., p.30 21 jurídico aplicable, con un procedimiento establecido y revisado que no vulnere ningún derecho y que sea conforme al principio de legalidad y en cumplimiento de todas las obligaciones conferidas a los servidores públicos para que ésta siempre sea en cumplimiento a los deberes del Estado y de todos los niveles de actos jurídicos debajo de este objetivo primordial. La obligación de garantizar8 o cumplir, exige que el Estado tome medidas para garantizar que las personas bajo su jurisdicción pueden satisfacer sus necesidades básicas cuando no puedan hacerlo a través de su propios medios. Aunque ésta es una obligación clave de los Estados, en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, el deber de cumplir o garantizarlos también surge en relación con los derechos civiles y políticos. Es evidente que el disfrute de todos los derechos humanos requiere de costes por parte del Estado. El análisis de la reforma, puede realizarse a partir de las implicaciones sustantivas y a partir de las implicaciones procedimentales; ésta, como la mayoría de las reformas legislativas, tiene como finalidad última: propiciar que en el orden interno todas las autoridades del Estado mexicano cumplan con las obligaciones que en materia de respeto y protección a los derechos humanos se han asumido ante la comunidad internacional. Lo anterior, partiendo de una premisa fundamental: cualquier Estado que no establece un sistema a través del cual se puedan aplicar consistentemente en el orden interno las normas de derecho internacional, se enfrenta al problema de que, ante su incumplimiento, no puede alegar deficiencias en su orden jurídico (artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, adoptada el 26 de mayo de 1969). Es, ante ese problema, que la tendencia mundial se ubica en que los Estados incorporen a su Constitución o incluso colocado por 8 Ídem. 22 encima de ella los tratados internacionales en materia de derechos humanos, a fin de que no existan pretextos formales o resistencias materiales para su cumplimiento en sede nacional. Los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales de los que México es parte, elevados a rango constitucionalfacilitarán el cumplimiento de las obligaciones de respeto y protección de esos derechos. De esta forma, los tribunales nacionales podrán llevar a cabo un efectivo control de convencionalidad9, es decir, podrán analizar los actos de autoridad a la luz de los derechos humanos de los tratados internacionales. De hecho, lo que se logrará con tal constitucionalización es que el control de constitucionalidad ahora deba incluir el control de convencionalidad, lo que además resulta acorde a la reforma constitucional en materia de amparo10. Así, la reforma no importa un cambio cuantitativo, ya que las obligaciones internacionales seguirán siendo las mismas, pero sí implica un cambio cualitativo muy importante, ya que ahora el sistema jurídico mexicano impone su cumplimiento en el ordenamiento interno. 9 Sobre el «control de convencionalidad» es importante mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que “…el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.” (Existen referencias al «control de convencionalidad» en algunos votos concurrentes del juez Sergio García Ramírez: Cfr. Casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala, resuelto el 25 de noviembre de 2003, párr. 27; Caso Tibi vs. Ecuador, de 7 de septiembre de 2004, párr. 3; Caso Vargas Areco vs. Paraguay, supra nota 8, párr. 6 y 12.También pueden consultarse: Cfr. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 123 a 125, así como el por el voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor dentro del caso Cabrera García y Montiel Floresvs. México, de 26 de noviembre de 2010, párr. 124) 10 DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 94, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011. 23 Por último, no debe perderse de vista que el artículo primero reformado menciona a losderechos humanos reconocidos […] en tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, por lo que se trata de la constitucionalización de los derechos humanos y sus estándares, no de los tratados internacionales en sí, lo que facilitará su armonización con la interpretación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha realizado del artículo 133 constitucional, en el sentido de que los tratados internacionales seguirán siendo inferiores a la Constitución. Ello obligará, por ejemplo, a distinguir dentro de un tratado internacional las normas sustantivas de las normas procedimentales o adjetivas, en el entendido de que lo que formará parte del bloque de constitucionalidad son sólo las primeras. Al momento de establecerse en el artículo 1º que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, no sólo generará una cultura en torno a dicha materia, sino que permitirá que cualquier autoridad -no sólo las jurisdiccionales-, puedan emitir sus actos atendiendo a los derechos humanos reconocidos en la Constitución (los expresos y los derivados de los tratados), con lo cual también deberán reducirse los casos que lleguen a sede jurisdiccional. Con ello, se establecerá una especie de control constitucional difuso en materia de derechos humanos, lo cual, dicho sea de paso, no es nuevo en el constitucionalismo mexicano si se toma en consideración el artículo 1° de la Constitución de 1857.11 11Constitución Política de la República Mexicana de 1857; Art. 1º El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia, declara: que todas las leyes y todas las autoridades del país, deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución. 24 Cabe hacer la distinción de las tres partes que conforman el artículo 1º constitucional, primero, la inclusión del término “derechos humanos” y la consecuente modificación en el bloque de constitucionalidad. Segundo la inclusión de tres niveles de obligación a cargo de las autoridades y el Estado mexicano. Tercero, la inclusión de la interpretación conforme y el principio pro persona. Estas tres partes, vistas como un todo, tienen diversas implicaciones que, serán analizadas en el capítulo IV del presente trabajo. a) Primera parte: derechos humanos. En la primera parte, el énfasis se encuentra en la necesaria distinción entre derechos y garantías –entendidas como cualquier técnica normativa de tutela, por el término anterior “garantías individuales” y la sorpresa de que éste haya sido sustituido por el de “derechos humanos” como un término identificado, erróneamente, con la concepción iusnaturalista. b) Obligaciones a cargo del Estado. Obligaciones que no están dirigidas solo al Poder Judicial, sino a todos aquellos que integran los tres poderes a nivel federal, local y municipal. Esto significa la generación de responsabilidades por actos de autoridad en cualquier nivel. Primero, por lo que hace a la obligación de promover, proteger, respetar y garantizar los derechos humanos. Segundo, prevenir, investigar y sancionar las violaciones a derechos humanos y, tercero, reparar el daño frente a las violaciones a derechos humanos. Independientemente de la discusión que se ha suscitado a lo largo del desarrollo de los derechos humanos sobre la adscripción de estas obligaciones a derechos económicos, sociales y culturales, excluyendo en un principio a los derechos civiles y políticos12, lo interesante de las obligaciones es la 12 Véase,Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Los DESC y el Protocolo facultativo, Folleto informativo número 33; diciembre, 2010. Años atrás se solía 25 fuerza de las obligaciones que protegen a los derechos humanos y no considerarlos correlativos13. Al respecto, Francisco Laporta menciona que los “derechos humanos son el tipo de exigencia “fuerte” que son, no porque sus obligaciones reflejas lo sean, sino que al contrario, las obligaciones son fuertes precisamente porque los derechos humanos llevan en sí una fuerza constitutiva14”. De acuerdo a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad como predicados de los derechos humanos y la forma en que caracterizan en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El primer rasgo, la universalidad, “hace usualmente referencia a los titulares de esos derechos y reviste una significación material o de contenido con respecto a ellos. Lo que trata es de determinar materialmente a los sujetos a quien se adscriben tales derechos15”. La interdependencia y la indivisibilidad significan que todos los derechos humanos considerar que los derechos económicos, sociales y culturales eran totalmente diferentes de los derechos civiles y políticos. Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos no hacía ninguna distinción entre derechos, ésta apareció en el contexto de la intensificación de las tensiones de la guerra fría entre el Este y el Oeste. Las economías de mercado del Oeste solían hacer más énfasis en los derechos civiles y políticos, en tanto que las economías de planificación centralizada del bloque oriental destacaban la importancia de los derechos económicos, sociales y culturales. Eso dio lugar a la negociación y aprobación de los pactos: uno de derechos civiles y políticos y otro de derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, esa rígida separación se ha abandonado y se ha producido un restablecimiento de la arquitectura original de la Declaración Universal. En los últimos decenios, los tratados de derechos humanos, como la Convención sobre los Derechos del Niño o la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, han integrado todos los derechos. En segundo lugar, se considera que los derechos económicos, sociales y culturales requieren un mayor grado de inversión, en tanto que los derechos civiles y políticos requieren que el Estado se abstenga de interferir en las libertades individuales. Es cierto que muchos derechos económicos, sociales y culturales requieren en ocasiones grandes inversiones -tanto financieras como humanas- para garantizar su pleno disfrute. No obstante, los derechos económicos, sociales y culturales también exigen que el Estado se abstenga de interferir en las libertades individuales, como las sindicales o el derecho a elegir el trabajo que se desee. Paralelamente, los derechos civiles y políticos, aunque abarcan libertades individuales, también requieren inversiones para lograr su plena efectividad. Por ejemplo, los derechos civiles y políticos exigen ciertas infraestructuras, como un sistema judicial que funcione, un sistema penitenciario que respete condiciones de vida mínimas para los reclusos, asistencia letrada, elecciones libres e imparciales, etc. 13 Laporta, Francisco, Sobre el concepto de derechos humanos, Doxa, Universidad de Alicante, no. 4, 1987, p. 37. El autor menciona la trampa de la “correlatividad” que consiste en concebir a los derechos como consecuentes axiológicos de aquellas obligaciones. 14 Ídem. 15 Ibíd, p. 32. 26 están relacionados entre sí y, en este sentido, se ha hecho alusión a circunstancias tales como el ejercicio de la libertad de expresión por parte de personas que no saben leer y escribir o el ejercicio del derecho al voto cuando hay hambruna. Ello, en cuanto a la vinculación entre derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales; sin embargo, entre los derechos o libertades de cada persona existe una interdependencia, por ejemplo, entre la libertad personal y el derecho a no ser explotado físicamente, por mencionar algunos.Naciones Unidas ha hecho énfasis en el hecho de que el avance de un derecho facilita el avance los demás y, vinculado a ello, se presente el rasgo de progresividad. Esta noción significa que no se admite un retroceso, sino que se requiere un progreso y un avance de los derechos que protegen a todos los seres humanos –universales- y que el avance en la materia es concatenado. Tradicionalmente se ha relacionado al principio de progresividad con el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, dando a entender que los derechos civiles y políticos deben realizarse de una sola vez. si bien existen normas que son de exigibilidad inmediata y otras que son de exigibilidad progresiva, es importante no cometer dos errores: confundir la exigibilidad con la auto-ejecutabilidad de la norma, y dar por hecho que las obligaciones inherentes a los derechos civiles y políticos son siempre de exigibilidad inmediata y las de los derechos económicos, sociales y culturales son siempre de exigibilidad progresiva.16 La exigibilidad inmediata, a mi juicio, no admite distinción en cuanto a derechos civiles y políticos o económicos, sociales y culturales; sino que la característica de exigibilidad inmediata está asociada a un caso concreto y la necesidad de una acción o medida que impida la violación o que satisfaga una necesidad determinada, incluso a la exigencia de una obligación derivada de las exigencias de un caso 16 Serrano, Sandra; Vázquez, Luis Daniel; Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad: apuntes para su aplicación práctica, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Serie Doctrina Jurídica número 609, México, 2011, p. 160. 27 concreto. La exigibilidad progresiva, de igual forma, está asociada a todos los derechos sin distinción, pero está referida a situaciones más genéricas como sería el respeto a diversos derechos en los centros penitenciarios que también pueden ser observadas en una sentencia judicial o en una recomendación general, como se verá más adelante con el caso Verbitsky. c) Interpretación conforme y principio pro persona. Como parámetros de interpretación y aplicación, no obstante la interpretación conforme, esté identificada con el derecho constitucional y el principio pro personacon el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la mención de ambos crea un parámetro de interpretación armónico de la Constitución con la protección más favorable o que reporte el mayor beneficio a la persona,acorde a la consecuente inclusión del corpus iuris de los derechos humanos.Este principio se encuentra previsto en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Incluso, antes de la reforma, en febrero de 2005, el Poder Judicial de la Federación reconoce su obligatoriedad en una tesis jurisprudencial17, mencionando que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, en términos de lo previsto por la Convención y el Pacto mencionados. 17 Semanario Judicial de la Federación, PRINCIPIO PRO HOMINE, SU APLICACIÓN ES OBLIGATORIA, Tribunales Colegiados de Circuito, 9ª. Época, Tesis aislada, t. XXI, p. 1774, febrero de 2005. 28 A. Proceso legislativo Después de un largo proceso de compilación de las diversas iniciativas 18 presentadas para reformar la Constitución en materia de derechos humanos, la Cámara de Diputados realizó un proyecto de dictamen, producto del análisis de las propuestas de diversos sectores; asimismo, consideró la propuesta del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, incluyente de los planteamientos e inquietudes de diversas organizaciones sociales, así como la perspectiva del Gobierno Federal. Esta última versión era producto de la integración de las diversas iniciativas presentadas en distintos momentos, cuya propuesta central era incluir, entre otros, el reconocimiento constitucional de los derechos humanos y los estándares internacionales en la materia, el principio pro persona en la aplicación de las normas de derechos humanos; así como la obligación de las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos y el deber del Estado de prevenir, investigar y sancionar las violaciones a éstos. El proyecto de dictamen a discusión presentado en la Cámara de Senadores el 8 de abril de 2010 se aprueba por 80 votos en pro, 1 en contra y 2 abstenciones; se devuelve a la Cámara de Diputados para los efectos del inciso e) del artículo 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y se recibe la Minuta el 13 de abril de 2010, turnándose a las comisiones unidas de Puntos Constitucionales y Derechos Humanos. 18 En el dictamen se consideraron alrededor de 35 iniciativas desde el 2006, no obstante haberse hecho un análisis comparativo en la Comisión de Derechos Humanos de la LX Legislatura con las propuestas que le antecedían, tales como la presentada por el Presidente Vicente Fox. 29 En resumen, el dictamen19 fue presentado por la Cámara de Diputados, en términos de lo siguiente: Elevar a rango constitucional los derechos humanos, con lo que se amplía su reconocimiento y protección en el país. Se incorpora el término “persona” y las obligaciones que el Estado debe asumir frente a las violaciones a los derechos humanos: prevenir, investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos. Se incorpora el derecho de toda persona de solicitar asilo, la ley regulará su procedencia y excepciones; y, dentro de las atribuciones del Ejecutivo Federal: el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos. Cuando las autoridades no acepten o cumplan las recomendaciones emitidas por los organismos de protección de los derechos humanos, deberán publicar las razones de su negativa; la Cámara de Senadores o en sus recesos la Comisión Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas, podrán llamar a dichas autoridades para que expliquen su negativa. Asimismo, las legislaturas de las entidades federativas garantizarán que los organismos de protección a derechos humanos cuenten con autonomía de gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y patrimonio propio. La Minuta recibida en la Cámara de Senadores el 1º de febrero de 2011 se turnó a las comisiones unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos, con opinión de la Comisión de Reforma del Estado. Cabe mencionar que, al igual que en la ocasión de la primera Minuta recibida el 28 de abril de 2009, por acuerdo de la Junta de Coordinación Política del Senado de la República, ésta fue turnada a las comisiones mencionadas, sin considerar a la Comisión de Derechos Humanos del Senado, por considerar que no existía voluntad política en dicha comisión para 19 Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, número 2987-I, martes 13 de abril de 2010. 30 aprobar la Minuta ni participar en la discusión de la misma; en ese sentido, sin hacer alusión expresa a dicha situación, se consideró que, al ser la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el objeto de la reforma, ésta debería ser dictaminada por la Comisión de Puntos Constitucionales y, en segundo término, por la de Estudios Legislativos con la opinión de la Comisión de Reforma del Estado por ser uno de los temas que ésta contemplaba y que había sido objeto de estudio en la Comisión Ejecutiva de Negociación y Construcción de Acuerdos20. El Dictamen a discusión presentado en la Cámara de Senadores el 8 de marzo de 2011 fue aprobado por 106 votos con el acuerdo que propone a la Cámara de Diputados turnar a las legislaturas de los estados las modificaciones aprobadas por ambas Cámaras. Se devuelve a la Cámara de Diputados para los efectos del inciso e) del artículo 72 y del artículo 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La Minuta que incluye acuerdo fue recibida en la Cámara de Diputados el 10 de marzo de 2011 y turnada a las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Derechos Humanos. El 23 de marzo de 2011 se presenta el Proyecto de Acuerdo de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Derechos Humanos, aprobando turnar a las legislaturas de los estados las modificaciones aprobadas por ambas Cámaras. Dicho 20 Era el órgano rector de la conducción del proceso de la Reforma del Estado en México. Está integrada por los Presidentes de la Mesa Directiva de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados, los coordinadores de cada Grupo Parlamentario en ambas cámaras y las Presidencias de las comisiones de Reforma del Estado de las dos Cámaras. En la Comisión Ejecutiva participan representantes del Poder Ejecutivo Federal, así como las presidencias de los partidos políticos nacionales, quienes asisten a las sesiones y reuniones de trabajo con derecho a voz, pero sin derecho a voto. De la misma manera, participa un representante del Poder Judicial de la Federación, exclusivamente en cuanto al tema de la Reforma del Poder Judicial. De acuerdo a la Ley para la Reforma del Estado, publicada en el Diario Oficial de la Federación, la Comisión Ejecutiva será presidida en periodos de seis meses cada uno, por el Presidente de la Mesa Directiva de la Cámara de Senadores y por el Presidente de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados, en el orden anunciado. 31 Acuerdo, aprobado por 310 votos en pro y 3 abstenciones. Se procede a remitir el Acuerdo a la Cámara de Senadores, recibiéndose el 24 de marzo de 2011 y se emite la remisión del Proyecto de decreto aprobado por ambas Cámaras del Congreso de la Unión a las legislaturas de los estados, para los efectos del artículo 135 de la Constitución. Cabe mencionar que esta Minuta con proyecto de decreto que el Senado remite a la Cámara de Diputados el 8 de marzo, difiere de la versión definitiva publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de junio de 2011, ya que la Minuta contemplaba un párrafo adicional como último del artículo 102 que decía lo siguiente: En el desarrollo de este procedimiento ejercerá facultades de autoridad investigadora en los términos de ley, sin que autoridad alguna pueda negarle la información que requiera. La Comisión mantendrá la reserva de la información que se le proporcione con ese carácter. Cuando así proceda, presentará las denuncias ante la autoridad competente. Por lo que hace a la eliminación de dicho párrafo, las comisiones dictaminadoras de la Cámara de Diputados determinan llegar a la convicción de analizar únicamente el Acuerdo21 señalado y dejar para análisis y discusión posterior el relativo a la adición del este párrafo, reconocido como el párrafo duodécimo del artículo 102 apartado B y segundo párrafo del artículo octavo transitorio. Lo anterior, con fundamento en la fracción E del artículo 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que contempla dos hipótesis para el caso de que un proyecto de ley o 21 La Gaceta Parlamentaria del 10 de marzo de 2011 publica el dictamen recibido y los oficios de remisión del Senado de la República, el último oficio contiene un Acuerdo, en términos de lo siguiente: En caso de que la colegisladora no apruebe las enmiendas contenidas en el proyecto que se devuelve, el Senado manifiesta su aceptación para que con los artículos que ya han sido aprobados por ambas Cámaras, se construya el proyecto de decreto que se remitirá a las legislaturas de los estados como lo establece el artículo 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 32 decreto fuese modificado o adicionado por la Cámara revisora; se optó por aquella que dispone que la discusión de la Cámara de origen verse únicamente sobre las reformas o adiciones, sin poder alterar los artículos aprobados. Esto, ciertamente constituye una excepción a la regla y, en el mismo sentido, existe una jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo cual es posible que, en caso de que las Cámaras acuerden por mayoría absoluta de los presentes, lo aprobado podrá continuar el proceso legislativo y se reservarán las adiciones o reformas para su examen y votación posterior. Por último, en el dictamen aprobado por las comisiones unidas de reforma constitucional y derechos humanos, se concluye con lo siguiente: En consecuencia, estas reformas constitucionales, son una garantía objetiva, destinada a fijar de forma auténtica y permanente el contenido de una norma que da certeza jurídica y seguridad, en el sentido de que lo que ahora se pretende reformar en el texto constitucional comience a regir, esto es, cobrar aplicación inmediata, sin demora. Es por ello, que esta colegisladora asume su responsabilidad republicana y en una interpretación sistemática del artículo 72 fracción E, considera procedente que lo aprobado por ambas Cámaras sea del conocimiento de las legislaturas de los Estados, es decir, continúe el proceso legislativo hasta darle vigencia en el texto constitucional22. La reforma se concretó el día 18 de mayo con la aprobación de 21 entidades federativas23; posteriormente, la Comisión Permanente del Congreso turnó el 1º de junio al Presidente de la República el texto para su promulgación, siendo publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de junio de 2011. 22 Dictamen de las comisiones unidas de puntos constitucionales y derechos humanos de la Cámara de Diputados relativo a la Minuta del Senado con proyecto de decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 23 Aguascalientes, Baja California Sur, Campeche, Chiapas, Chihuahua, Coahuila, Colima, Durango, Guerrero, México, Michoacán, Nayarit, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Veracruz, Yucatán y Zacatecas. 33 Con la aprobación de esta reforma, se logra equiparar las obligaciones del Estado mexicanoestablecidas en la propia Constitución a las contraídas a través de tratados internacionales. De la misma manera, se establece que los estándares para la interpretación de los derechos humanos, serán de conformidad conla Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos de los que nuestro país sea parte, es decir, reconoce una interpretación conforme24. En el mismo artículo, se incluye el concepto de reparación a las violaciones de derechos humanos, para lo cual habrá de implementarse una ley reglamentaria, según se establece en el Segundo Transitorio del Decreto por el que modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos25. De esta manera nuestro país se acerca a los estándares internacionales en la materia; en la modificaciones a los artículos constitucionales incorpora componentes indispensables como el debido proceso en la expulsión de extranjeros; asimismo, incorpora el principio de respeto a los derechos humanos como la base sobre la cual deberá estar organizado el sistema penitenciario en nuestro país, sentando las bases legales para una mejora a las condiciones de vida en reclusión. 24 Sobre la interpretación conforme ya se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Tesis Aislada. PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, Semanario Judicial de la Federación, 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 552. “La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial, al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos […]” desarrollando los siguientes: interpretación conforme en sentido amplio, interpretación conforme en sentido estricto y la inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Concluye diciendo que esto fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos. 25 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011. 34 El texto del artículo 89 constitucional, incorpora el respeto, protección y promoción de los derechos humanos como uno de los principios que deberá observar el Ejecutivo al dirigir la política exterior. Por otro lado, incluye importantes cambios al Artículo 102-B, a través de los cuales se pretende reforzar a los organismos públicos de derechos humanos incluyendo la garantía explícita de autonomía a los organismos de protección de los derechos humanos; modificando el proceso de elección de sus titulares; transfiriéndole al Ombudsman Nacional la facultad de investigación a casos graves de violación a derechos humanos, antes conferida a la Suprema Corte de Justicia de la Nación; y, reitera la obligación de toda autoridad a responder a las recomendaciones de las comisiones de derechos humanos, fundamentando y motivando la no aceptación. B. Jurisprudencia Por lo que hace a los criterios de interpretación del Poder Judicial de la Federación al momento de la reforma, se puede afirmar que son muy pocas las tesis que hablan de los derechos humanos como tales; principalmente, limitados a temas sobre la naturaleza jurídica de los actos del Ombudsman Nacional; el respeto a las garantías individuales por parte de los organismos de derechos humanos; el valor probatorio de las resoluciones de las comisiones de derechos humanos; la condición de violaciones “graves” a derechos humanos y la improcedencia de la reclamación del incumplimiento de sentencias internacionales. Estas tesis reflejan los casos que han llegado a ser objeto de análisis del Poder Judicial de la Federación vinculados a derechos humanos; la gran mayoría de las tesis de interpretación en materia de derechos humanos están vinculadas a 35 cuestiones procedimentales, facultades de las instituciones o a los principios que rigen el juicio de amparo. Muy pocas son las tesis que hablan de derechos humanos por su contenido, o que hagan referencia a la aplicación de un derecho previsto en un tratado internacional. Por ejemplo, llama la atención una tesis jurisprudencial26 del mes de agosto de 2008 que menciona que pueden invocarse tratados internacionales sobre derechos humanos cuando se trate de violaciones a las garantías individuales en el juicio de amparo, según lo establecido por los artículos 1º, 103 fracción I, 107 y 133 de la Constitución; estos artículos establecen lo siguiente: que todo individuo gozará de las garantías que ella otorga, que las leyes del Congreso de la Unión que de ella emanen y los tratados acorde a la misma serán Ley Suprema de toda la Unión y que son los tribunales de la Federación los que resolverán toda controversia por violación a las garantías individuales. Con estos cuatro artículos constitucionales, se define el contexto de los derechos fundamentales en México y su defensa, ya que se reconocen derechos subjetivos públicos cuya defensa funciona bajo los principios del sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución y se reconocen como Ley Suprema los tratados internacionales. La tesis jurisprudencial anteriormente citada no es limitativa de los casos en que pueden invocarse tratados internacionales sobre derechos humanos, únicamente manifiesta que se pueden invocar cuando se trate de violaciones a las garantías individuales. En una interpretación extensiva de estos cuatro artículos, podría decirse que es posible invocar violaciones a derechos humanos en el juicio 26 Semanario Judicial de la Federación, DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MEXICO SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO AL ANALIZAR LAS VIOLACIONES A LAS GARANTIAS INDIVIDUALES QUE IMPLIQUEN LA DE AQUELLOS, Tribunales Colegiados, Novena época, vol. XXVIII, agosto, 2008, p. 1083. 36 de amparo con fundamento en tratados internacionales, vinculándose, de manera directa o indirecta con las “garantías individuales”. Esta interpretación representa la postura de aquellos que consideran que la reforma constitucional en materia de derechos humanos no es necesaria y que la Constitución comotal, antes de la reforma, es previsora de los derechos humanos al formar parte del sistema jurídico mexicano, según el artículo 133 y que éste artículo no debe ser considerado como ocioso o de mera jerarquía en la aplicación. Es decir, si el artículo 133 les reconoce determinada jerarquía a los tratados internacionales, es porque estos forman parte del sistema jurídico mexicano y se da por sentado que los derechos humanos integran los contenidos tutelados en el sistema de garantía jurisdiccional prevaleciente en nuestro país. Otro de los argumentos de aquellos que consideran que la reforma constitucional en materia de derechos humanos no es necesaria es aquel que asegura que no es trascendente que la categoría “derechos humanos” no esté contemplada en la Constitución como tales, porque ella reconoce derechos fundamentales y tratados internacionales y, en teoría, los derechos humanos y los derechos políticos están incluidos en la categoría de derechos fundamentales que, en este caso, son las garantías individuales y como tal se debe entender el concepto. Entonces, en el supuesto de que el Poder Judicial de la Federación resolviera y aplicara la Constitución bajo las premisas de esta interpretación extensiva, seguramente la reforma constitucional no hubiera sido referida como indispensable para alcanzar la tutela de los derechos humanos, porque ésta se hubiera dado de facto, al igual que las directivas de interpretación a favor de los derechos humanos. El nuevo escenario pudo comenzar con la aplicación de estos cuatro artículos, interpretados de esa forma, pudiendo consolidar el cambio en el ámbito de la 37 aplicación y, posteriormente, con una reforma constitucional que estableciera los preceptos y directrices para darle continuidad y solidez. Ello, identificado como una reforma informal a la Constitución o mutación constitucional, partiendo de la necesidad reconocida en el sistema jurídico mexicano de adaptar los contenidos jurídicos a las exigencias del contexto sociopolítico y retomar lo previsto en la exposición de motivos del Decreto que reforma y adiciona diversos artículos de la Ley Orgánica de los artículos 103 y 107 de la Constitución Federal27, en la cual se menciona que la jurisprudencia no es estática, sino que es una figura dinámica que adapta los contenidos normativos al progreso de la vida social. Sin embargo, considerar la posibilidad de una reforma informal o de una mutación constitucional28, implicaría entrar en discusiones tales como la naturaleza de una Constitución rígida y la probabilidad de su aceptación. En virtud de que esto no sucedió, consideramos de mayor importancia exponer cómo se aplica la Constitución al momento de la consolidación de la reforma constitucional al artículo primero constitucional. Con antelación a la reforma, se plantea en la Suprema Corte de Justicia de la Nación la ubicación de los derechos humanos a nivel constitucional: Los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexicano relativos a derechos humanos, deben ubicarse a nivel de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque dichos instrumentos internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa Ley Fundamental respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razón y el objeto de las instituciones. Por lo que los principios que conforman el derecho subjetivo público, deben adecuarse a las diversas finalidades de los medios de defensa que prevé la propia Constitución y de acuerdo con su artículo 133 las autoridades mexicanas deben respetarlos, por lo que 27 Diario Oficial de la Federación, Decreto que reforma y adiciona diversos artículos de la Ley Orgánica de los artículos 103 y 107 de la Constitución Federal, 19 de febrero de 1951. 28 Alfonso Da Silva, José, Mutaciones constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, 1999, número 1, julio – diciembre, ISSN 1405-9193 http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/CuestionesConstitucionales/indice.htm?n=1 38 bajo ninguna circunstancia pueden ser ignorados por ellos al actuar de acuerdo a su ámbito competencial29. Es importante destacar la importancia de la jurisprudencia como la figura del sistema jurídico mexicano por medio de la cual se adaptan los contenidos de los derechos fundamentales desarrollados en la Constitución, a los estándares internacionales y revisar los contenidos de los artículos, sobre todo de la parte dogmática, de la Constitución, pudiendo resultar algunos, violatorios a lo previsto en los tratados internacionales en materia de derechos con lo cual el debate en la materia adquirirá mayor relevancia. Esta reforma constitucional es considerada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación como un cambio normativo, sobre todo por la aparición de nuevas obligaciones al Estado mexicano en materia de derechos humanos. Con esta reforma, se habla en el máximo tribunal de una reconstrucción de criterios de interpretación que favorezcan los derechos humanos y en el mes de octubre de 2011, meses posteriores a la publicación de la reforma en derechos humanos, se cambia a la “décima época 30 ” marcando un nuevo periodo en la integración y compendio de los criterios de interpretación conocidos como jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, publicados en el Semanario Judicial de la Federación. Además de la reforma constitucional al artículo 1º, se considera el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los 29 TRATADOS INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIÓN CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE A NIVEL DE LA CONSTITUCIÓN. Semanario Judicial de la Federación; TA; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXI, Mayo de 2010; Pág. 2079; PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO; Amparo directo 1060/2008. **********. 2 de julio de 2009. Mayoría de votos. Disidente: Hugo Sahuer Hernández. Ponente: Juan García Orozco. Secretario: Víctor Ruiz Contreras. Nota: Esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 293/2011. 30 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Acuerdo General 9/2011 del Pleno, 29 de agosto de 2011, por el que se determina el inicio de la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación. http://www.scjn.gob.mx/Documents/AGP_9_11-1.pdf 39 artículos 94, 103, 104 y 10731 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el seis de junio de dos mil once. Ambas representan un “cambio normativo32” en la aplicación e interpretación de los preceptos constitucionales y en la integración de los derechos humanos a la aplicación cotidiana de la Ley. Considero que la integración de los derechos humanos al sistema jurídico mexicano representa un cambio que, incluso, afecta, o por lo menos debe afectar, la concepción de la Constitución como rígida y permitir la mutación constitucional en la conformación de aquellos criterios que constituyen la nueva época. 31 Reforma que fortalece la figura del amparo al ampliar la procedencia de este juicio, respecto de cualquier norma general, prever su procedencia por violaciones a derechos humanos; introduce la figura del amparo adhesivo y los intereses legítimos individual y colectiva; adopta nuevos conceptos relativos a la violación de derechos por omisión, la declaratoria general de inconstitucionalidad, entre otras. Véase DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 94, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011. 32 El cambio normativo, consiste en la reforma al artículo 1º constitucional; la procedencia del amparo en la fracción I del artículo 103 constitucional que dice que los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite :Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; la inclusión del interés legítimo individual o colectivo en la fracción I del artículo 107, en sustitución al interés jurídico. Y, sobre todo, el control difuso previsto en el último párrafo del artículo 107 constitucional, en términos de lo siguiente: Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria. 40 C. Contexto jurídico El sistema jurídico mexicano, antes de la reforma al artículo 1º constitucional, era concebido como un esquema positivista que funcionaba bajo las categorías de derechos subjetivos públicos, en sentido formal, supremacía constitucional, el poder soberano del Estado, validez de las normas de derecho internacional y la posible relación jerárquica con el derecho interno. Los derechos humanos, se identifican como pertenecientes al derecho internacional y que éste es un sistema distinto al derecho interno entre los cuales puede haber una contradicción, la cual se tendrá que resolver con el principio de supremacía constitucional y con la jerarquía mencionada en el artículo 133 constitucional la cual, por cierto, ha sido interpretada en la jurisprudencia. Además, todo ello bajo la complejidad de las esferas de competencia del régimen, a saber, la federal, estatal y municipal; en ese contexto, pensar que algún precepto de un tratado podía ser aplicado sobre algún artículo textual del orden interno es casi imposible y las contradicciones que surgen entre un derecho y otro, la mayoría de las veces eran resueltas bajo el primado del orden jurídico interno. […] subsiste la idea de que la Constitución contiene las normas fundamentales que son el origen y justificación de todo el sistema jurídico del país. Ello, por la consideración de que en la Constitución se encuentra depositada la soberanía, lo que significa que el Estado mexicano no se considera, de manera directa, consecuencia de su reconocimiento por parte de la comunidad internacional, sino que reconoce la existencia y validez de ésta por un acto de voluntad interna y sólo en la extensión en que, constitucionalmente, ha manifestado esa voluntad. En principio, el derecho internacional, para México, no tiene validez en sí mismo, sino porque, en su uso de su soberanía, lo ha reconocido33. 33 De Silva Nava, Carlos, Estudios jurídicos, Porrúa, México, 2007, p.6. 41 Sin embargo, existen sistemas o mecanismos de incorporación del derecho internacional al interno, como el de reenvío o incorporación que implican que las normas internacionales se incluyan en la Constitución y, en ese sentido, adquieran su misma jerarquía; siendo ésta la excepción que confirma la regla del primado del derecho interno sobre el internacional, salvo remisión o incorporación expresa. Incluso, bajo las nociones mencionadas, es que el autor De Silva Nava caracteriza al sistema político mexicano como aquel regido por los principios y preceptos constitucionales, de los cuales, no puede sustraerse; asimismo, resalta que “no existe en México un reconocimiento a la validez intrínseca del derecho internacional, en tanto que éste es solo reconocido cuando se ha producido por la propia Constitución un reenvío o incorporación de normas o principios internacionales, o cuando se ha producido, por los órganos competentes, un procedimiento de adaptación de las normas externas a las estatales34”. De esa forma, la reforma constitucional que incluye a los derechos humanos y obligue al Estado y a todas las autoridades a cumplir con las obligaciones correlativas a ellos, no sólo absteniéndose de vulnerarlos, sino de realizar acciones positivas y propositivas que garanticen un cumplimiento verificable, es indispensable, ya que de otra forma no se podía vincular al Estado a ello y se estaba a expensas de la buena voluntad de las autoridades de alguna esfera de competencia. Para categorizar, es posible afirmar que la reforma al artículo 1º constitucional es el mecanismo de incorporación de normas y principios internacionales en materia de derechos humanos. 34 Ibíd, p.7. 42 Otro de los elementos importantes del contexto jurídico previo a la reforma es el de la jerarquía de los tratados internacionales, respecto de las leyes y la Constitución, siendo ésta definida por una tesis aislada35 que interpreta el artículo 133 y ubica jerárquicamente a los tratados internacionales por encima de las leyes federales y, en un segundo plano, respecto de la Constitución Federal. Esta tesis, modifica la jurisprudencia anterior que interpretada al artículo 133 bajo el supuesto de que las leyes federales y los tratados internacionales, tenían la misma jerarquía normativa. De cualquier forma, ambas tesis, confirman el primado del orden jurídico interno. i. Garantías individuales, derechos fundamentales y derechos humanos. Tal vez el concepto de mayor trascendencia en el contexto jurídico anterior a la reforma es el concepto de “garantía individual” que protagonizaba el capítulo I de la Constitución, al ser un concepto de una tradición centenaria en el derecho constitucional mexicano. El concepto “garantía individual” está conformado por la concurrencia de los siguientes elementos: […] la relación jurídica de supra a subordinación entre el gobernado (sujeto activo) y el Estado y sus autoridades (sujeto pasivo); el derecho público subjetivo que emana de dicha relación a favor del gobernado (objeto); la obligación correlativa a cargo del Estado y sus autoridades consistente en respetar el consabido derecho y en observar o cumplir las condiciones de seguridad jurídica del mismo (objeto); previsión y regulación de la citada relación por la Ley Fundamental (fuente)36. 35 TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- Tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, t. X, noviembre 1999, p. 46. 36 Burgoa, Ignacio, Las garantías individuales, Porrúa, México, 6ª ed., 1970, p. 177. 43 Burgoa menciona que de estos cuatro elementos se puede inferir fácilmente el nexo lógico - jurídico entre las garantías individuales y los derechos del hombre, considerando a estos últimos como una de las especies que abarcan los derechos públicos subjetivos y reconoce que las garantías individuales equivalen a la consagración jurídico positiva de esos elementos; en suma, considera que los derechos del hombre son el contenido parcial de las garantías individuales. El mismo autor considera que los “derechos del hombre” están comprendidos en el concepto de garantías individuales por estar referidos a un tipo de gobernado, como es la persona física o individuo, es decir, por la coincidencia del sujeto pasivo en ambos conceptos es que, según el autor, es posible equiparar el término garantías individuales al de derechos fundamentales. Sin embargo, la deficiencia del concepto de “garantías individuales” es notoria con la sola omisión de las obligaciones vinculadas a los derechos humanos que obligan a todas las autoridades cualquiera que sea su esfera de competencia. Es decir, el término “garantías individuales” está limitado a la obligación de las autoridades de abstenerse de vulnerarlos, en los términos descritos por los mismos artículos que las contienen, sin equiparar el término a las garantías en sentido negativo explicadas por Ferrajoli. Las “garantías individuales” son, más allá de toda confusión con el término “garantía”, derechos subjetivos públicos, según su naturaleza jurídica. Históricamente, la idea de identificar los derechos de la persona como garantías, parte de los “revolucionarios franceses para quienes la consagración de los derechos en un documento constitucional era un hecho de tal magnitud que era 44 suficiente para lograr su eficacia37”. En este sentido Fix Zamudio manifiesta que la noción de garantías individuales se ha superado históricamente. No obstante, en el contexto jurídico previo a la reforma en derechos humanos, se han intentado identificar las “garantías individuales”con el concepto de “garantía” explicado por Luigi Ferrajoli que, “en una primera acepción, serían las obligaciones que derivan de los derechos, de esta forma, puede haber garantías positivas y garantías negativas; las negativas obligarían a abstenciones por parte del Estado y de los particulares en respeto de algún derecho fundamental, mientras que las positivas generarían obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algún derecho.38” Por otro lado, Luigi Ferrajoli plantea un concepto de definición formal para los derechos fundamentales refiriéndolos como “aquellas expectativas de prestaciones o de no lesiones que se atribuyen, de manera universal e indisponible, a todos en cuanto personas, ciudadanos y/o capaces de obrar39”. Y a partir de esta definición, formula algunas tesis, de las cuales, llama la atención aquella que identifica los derechos fundamentales con la dimensión sustancial de la democracia, que se puede vincular con el contexto político en el cual pudo concretarse la reforma constitucional en materia de derechos humanos. Así, se sustenta la necesidad de reformar la Constitución para que no haya lugar a dudas de que los derechos 37 Fix Zamudio, Héctor, Carmona Tinoco, Jorge Ulises, Derechos fundamentales en Carbonell, Miguel y Valadés, Diego, Panorama del derecho constitucional mexicano, Universidad Nacional Autónoma de México, Porrúa, 2006, p. 7. 38 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales y la acción de inconstitucionalidad; en Coord. Astudillo, César y Carbonell, Miguel;Las comisiones de derechos humanos y la acción de inconstitucionalidad, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2007, p. 78. 39 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 4ª. ed., Trotta, Madrid, 2009, p. 11. 45 fundamentales están tutelados; mejor aún y para ser más precisos con la necesidad hecha manifiesta, para tutelar a los derechos humanos de forma indubitable. Los derechos fundamentales, en cuanto a la definición que ofrece la teoría del derecho, siguiendo a Ferrajoli, son aquellos que se identifican con los derechos que están “adscritos universalmente a todos, en cuanto personas o en cuanto ciudadanos o personas con capacidad de obrar, y que son por tanto indisponibles e inalienables40”. Esta definición sólo nos dice qué son los derechos fundamentales y que si queremos garantizar un derecho como fundamental “debemos sustraerlo de la disponibilidad de la política como a la del mercado, formulándolo en forma de regla general y confiriéndolo igualmente a todos41”. Me interesa resaltar que los derechos humanos incluidos en el nuevo texto del artículo 1º constitucional reformado, representan la consideración de estos derechos en el Derecho positivo mexicano como convención jurídica y, además, que existen una serie de falacias en torno a los derechos que han generado una mala comprensión de los derechos que han sido explicadas por Ferrajoli y que menciono de manera superficial. La primera es la confusión de la convención jurídica y la doctrina ética de los derechos fundamentales, es decir la confusión entre el derecho y la moral; la segunda, es la confusión entre la convención jurídica y su efectividad y la tercera es aquella que supone que la consagración jurídica de los derechos fundamentales parte de la aceptación de la mayoría de los valores que estos expresan, es decir, que provienen de la esfera de lo decidible en las decisiones políticas, siendo que claramente pertenecen a la “esfera de lo no decidible42”. En este sentido, considero dable resaltar que los derechos humanos en la forma que los 40 Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2006, p. 8. 41 Ídem. 42 Ibíd., p. 23. 46 incorpora el sistema jurídico son equiparables a los derechos fundamentales, son sustraibles de la disposición de la política y el mercado, se confieren de igual forma a todos y son los incorporados al derecho positivo mexicano; se identifican por su parte con los derechos humanos previstos en el derecho internacional con toda su complejidad. Como noción, son equiparables al contenido de los derechos fundamentales, no obstante el vínculo que se les ha querido buscar a algún valor, éste es útil cuando se pregunta ¿cuáles derechos deben ser garantizados como fundamentales? Ahora, la respuesta a esta pregunta se encuentra ahora en el artículo 1º constitucional: los derechos humanos previstos en la Constitución y en tratados internacionales. No dudo que ésta sea una de las principales confusiones a dilucidar en los nuevos criterios jurisprudenciales. Sin embargo, la reforma no hace alusión a la supremacía del derecho convencional y consuetudinario de carácter internacional, respecto del derecho interno limitándose a incorporar los derechos humanos a la supremacía constitucional. Por otro lado, tampoco se ha manifestado el enfoque de inclusión de los derechos humanos. Fix Zamudio menciona que el concepto de los derechos humanos ha sido desarrollado desde varias perspectivas: “A) en primer término existe un enfoque más estricto, que entiende por tales a los que ha sido establecido para beneficio de los seres humanos en sus dimensiones individual y colectiva; pero B) desde una perspectiva más amplia se abarcan otros sectores estrechamente vinculados con los primeros y que se divide en tres categorías: a) los derechos humanos en sentido estricto; b) los comprendidos por el derecho humanitario, es decir aquellos que protegen a las personas durante los conflictos internacionales e internos, y c) aquellos que se comprenden dentro del llamado derecho de los refugiados, es decir el que abarca los de las personas que se ven precisadas a abandonar su país de origen por problemas de persecución política, conflictos armados, discriminación o marginación, y cuyo número se ha incrementado.43 43 Fix Zamudio, Héctor, Regulación y protección de los derechos humanos, en Vázquez Ramos, Homero (coord.), Cátedra Nacional de Derecho Jorge Carpizo, Reflexiones Constitucionales, 47 En este sentido, aún no se ha abordado la cuestión, sin embargo, yo me inclinaría por el segundo caso que considera los derechos humanos desde una perspectiva más amplia, por el principio de mayor protección. Los derechos humanos, los derechos subjetivos públicos y los derechos fundamentales reflejan el uso vinculado a un determinado momento; tampoco constituyen nociones absolutamente deslindadas entre sí, sino que mantienen un vínculo y todos tienen su raíz en la modernidad. Si atendemos a la praxis lingüística de la que extraemos definiciones léxicas, que reflejan el uso de un término del lenguaje por los miembros de una sociedad histórica, nos encontramos con que existen distintas palabras que expresan el concepto de derechos humanos, como derechos naturales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas, derechos morales o derechos fundamentales, derechos individuales, derechos del ciudadano, etc. Ninguno de estos términos es una expresión pura de una decisión lingüística, sino que todos ellos tienen conexiones culturales y explicaciones derivadas de un contexto histórico, de unos intereses, de una ideología y de unas posiciones científicas o filosóficas de fondo.44 Peces Barba señala al sujeto y su protección como el núcleo central necesario para la comprensión de tan confusa noción y como elemento unificador último que “comunica a todos los términos usados como sinónimos de derechos humanos45”. Sobre el término derechos humanos, el mismo autor reconoce una pretensión moral que posibilita una vida humana digna y una pretensión jurídica con una serie de técnicas reguladas en un procedimiento legal para hacer efectivo un derecho; en este sentido reconoce el término “derechos humanos” un término ambiguo al referir al mismo tiempo una pretensión moral y un derecho subjetivo protegido por una Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2014, p. 240. 44 Peces Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales: Teoría general; Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, España, 2014, p. 22. 45 Ibídem, p. 23. 48 norma jurídica; y, es ambiguo “porque en el primer caso a la pretensión moral se la reviste de los signos de lo jurídico al llamarlo derecho46”. Incluso representa con ambas pretensiones el enfrentamiento de puntos de vista considerados incompatibles –iusnaturalismo y positivismo. Justifica, sin embargo, el éxito del término por representar el anhelo de los hombres en la historia moderna, así como el hecho de que la pretensión moral se encuentre reforzada por el derecho positivo. En este sentido, remarca una preferencia por la forma lingüística derechos fundamentales, por ser más precisa y procedente para “abarcar las dos dimensiones en las que aparecen los derechos humanos, sin incurrir en los reduccionismos iusnaturalista o positivista47”; asimismo a esta noción se le atribuye la dimensión jurídico- positiva, vinculándola a su reconocimiento constitucional. Por otro lado, explica que los derechos públicos subjetivos pierden de vista la dimensión moral. De esta forma, Peces Barba atribuye a los derechos humanos una reflexión ética y una jurídica, calificando a ambas como imprescindibles para la comprensión del fenómeno de los derechos humanos; califica de “reduccionista” cualquier modelo que prescinda de alguna de ellas. Sin embargo, reconoce que la dimensión ética y la jurídica no abarcan una visión integral, sino que se requiere de una “tercera reflexión sobre la incidencia social, o dicho de otra forma, que una consideración de factores económicos, sociales y culturales, distinta de los éticos y de los jurídicos es imprescindible para aproximarnos al concepto y al fundamento de los derechos humanos48”. Recapitulando, el objetivo primordial de la reforma constitucional es sustituir la realidad jurídica existente –derechos subjetivos públicos- por una acorde a estándares internacionales en materia de derechos humanos para poder hablar de 46 Ibídem, p. 24. 47 Ibídem, p. 37. 48 Ibídem, p. 40. 49 un “respeto a los derechos humanos”: impedir la arbitrariedad e incluir otro nivel de cumplimiento de ellos, tal y como se desprende del tercer párrafo adicionado al artículo 1º constitucional, consistente en la inclusión de la obligación de todas las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. Así, la tutela de los derechos previstos en la parte dogmática de la Constitución ya no consistiría únicamente en sancionar las violaciones a derechos humanos, sino que la intención se extiende a un pleno cumplimiento expansivo con acciones positivas. ii. Naturaleza de los derechos fundamentales Los derechos fundamentales, atañen a una filosofía jurídico – política determinada vinculada a un contexto político que se traduce en una afinidad con el régimen y el Estado que se puede traducir en su funcionalidad y en su interpretación, así como en la delimitación de su contenido. Los derechos fundamentales representan una de las decisiones básicas del Constituyente a través de la cual los principales valores éticos y políticos de una comunidad alcanzan expresión jurídica 49 ”. Asimismo, “establecen la posición jurídica de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado o entre sí 50 ”. Consecuentemente, se conciben como parte integrante del orden constitucional como tal, por lo cual, no pueden ser considerados –contrario a lo que sucede con la visión positivista- como categorías autónomas o independientes, deslindados de una posible interpretación sistemática de los derechos y sin que puedan servir de parámetro orientador para la hermenéutica de las demás normas, como se menciona en el apartado siguiente. Los derechos constitucionales poseen, además, una doble función o doble naturaleza, ya que además de constituir derechos subjetivos cumplen una función 49 Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 9ª ed., técnos, Madrid, 2005, p. 310. 50 Ídem. 50 estructural en el ordenamiento jurídico. Una de las aportaciones más significativas en este sentido es la que formula Peter Häberle para quien “los derechos fundamentales poseen una doble función (Doppelcharakter): de un lado, siguen siendo garantías de la libertad individual; de otro, asumen una dimensión institucional a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines sociales y colectivos […]. De otro lado, en el Estado social de Derecho se pretende una realización práctica del sistema de los derechos fundamentales en su conjunto, sin que quepa atribuir a ninguno de los derechos sancionados constitucionalmente un significado puramente declarativo o pragmático; ello ha supuesto el reconocimiento de un status activus processualis que permite a los ciudadanos la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos fundamentales.51” En este sentido, la teoría institucional de Häberle se concibe bajo la consideración del tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, sosteniendo, de esa forma, el carácter vinculante de los derechos sociales que son concebidos como “auténticas categorías jurídico-positivas encaminadas a concretar y realizar las cláusulas sociales y democráticas del Estado de Derecho […]52”. La doble naturaleza de los derechos fundamentales consiste en que los derechos son una salvaguarda de libertades –generalizando- y derechos de defensa y al mismo tiempo constituyen el ordenamiento objetivo como un orden axiológico objetivo válido para todos los ámbitos del derecho. Los derechos fundamentales tienen una indiscutible vigencia inmediata, como se justificará más adelante en el apartado correspondiente a la fundamentalidad. 51 Pérez Luño, Antonio E, cit, p. 300. 52 Ídem. 51 Esta doble naturaleza consiste en un carácter jurídico - subjetivo y preceptos de derecho objetivo y principios de carácter valorativo53; es decir, constituyen a la vez derechos individuales y principios objetivos: “la función de los derechos fundamentales como principios objetivos sólo ha de reposar sobre la base del reforzamiento radical de su fuerza de validez en cuanto derechos subjetivos54”. En relación con el carácter subjetivo de los derechos, cabe señalar que tienen un carácter “inviolable, irrenunciable e imprescriptible55”, a partir del reconocimiento constitucional y lo que se limita por el ordenamiento jurídico temporalmente es la acción; sin embargo, por otro lado Nogueira Alcalá resalta que del carácter objetivo de los derechos “se desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad de ejercicio de pretensiones por parte de las personas, sino que debe ser también asumido por el Estado56”. De esta premisa se deduce la obligación positiva de todos los órganos de contribuir a la efectividad de los derechos y valores que estos representan y no solo la “obligación negativa del Estado y de sus órganos de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos57”. De lo anterior, se puede concluir que la inclusión de las obligaciones dirigidas a todas las autoridades en el artículo primero de la Constitución de promover, proteger, respetar y garantizar los derechos humanos, es una consecuencia de la naturaleza misma de los derechos por su doble funcionalidad o doble naturaleza como lo refiere Nogueira Alcalá. La naturaleza de los derechos fundamentales incide en la interpretación del derecho ordinario, no solo por la primacía de la parte de la Constitución en que se 53 Stern, Klaus, El sistema de los derechos fundamentales en la República Federal Alemana, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 1, septiembre-diciembre, España, 1988, p. 264. 54 Ibíd., p. 265. 55 Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Serie doctrina jurídica núm. 156, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003, p. 84. 56 Ídem. 57 Ibíd., p.85. 52 contienen los derechos fundamentales, sino también y sobre todo por la función de orden axiológico. Klaus Stern menciona que la doble función o naturaleza tiene consecuencias en los siguientes aspectos, a saber: “para la interpretación y aplicación de todo el derecho ordinario; para la actuación del Estado, según el derecho privado y el administrativo; para la eficacia (mediata) de los derechos fundamentales en las relaciones entre sujetos de derecho privado (la llamada eficacia horizontal o frente a terceros de los derechos fundamentales)58”. Pérez Luño resalta, en este mismo sentido, que los derechos fundamentales apuntan al horizonte de “metas sociopolíticas a alcanzar, al tiempo que establecen la posición jurídica de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado o entre sí”; para cumplir con esta doble funcionalidad o, en concordancia con la doble naturaleza de los derechos fundamentales, “los derechos fundamentales están dotados de una especial fuerza expansiva, o sea, de una capacidad de proyectarse a través de los consiguientes métodos o técnicas a la interpretación de todas las normas del ordenamiento jurídico59”. El mismo autor destaca que los derechos fundamentales garantizan la unidad del ordenamiento y, a su vez, integran y orientan su desarrollo hacia los fines y valores que ellos informan. Cabe mencionar que, en concordancia con la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, Robert Alexy explica en el mismo sentidoel efecto irradiación de los derechos fundamentales, así como el ámbito de aplicación expansivo de los derechos fundamentales, tal y como se analizará en el apartado correspondiente a la fundamentalidad de las normas. 58 Stern, Klaus, cit., p. 266. 59 Pérez Luño, cit., p. 310. 53 Considerando la doble naturaleza y funcionalidad de los derechos fundamentales, la fuerza expansiva de estos o la cualidad de efecto irradiación, puedo predecir que las principales implicaciones de la inclusión del término derechos humanos al artículo primero constitucional, coinciden con la naturaleza misma de los derechos fundamentales, al ser garantes de la unidad del ordenamiento y orientadores hacia fines y valores que, en palabras de Pérez Luño, ellos mismos informan. iii. Interpretación La naturaleza de los derechos fundamentales está vinculada a una determinada filosofía jurídico- política que se refleja en su interpretación y con ello se refuerza el vínculo de funcionalidad de los derechos con el sistema constitucional. Pérez Luño menciona que los derechos fundamentales pueden ser positivados a través de dos sistemas: “ el de la lex generalis o de cláusulas generales (Generalklausel), y el de las leges speciales o casuístico (kasuisticsch Katalog)60”, o mediante la combinación de ambos en sistema mixto; “en el sistema de cláusulas generales los derechos fundamentales aparecen consagrados en forma de valores o principios; mientras que en el sistema de leyes especiales o casuístico se positivizan como normas específicas que concretan y pormenorizan el alcance de los distintos derechos básicos.61” Los sistemas de positivación, afirma el autor, influye directamente en la interpretación de los derechos fundamentales. Ronald Dworkin construye la teoría interpretativa alejándose de los postulados del positivismo que asume un sistema jurídico compuesto exclusivamente por reglas en 60 Pérez Luño, Antonio E., cit., p. 286. 61 Ídem. 54 el cual la resolución de controversias por parte de los jueces se agota en ellas. “La concepción de los principios propugnada por Ronald Dworkin, desde el punto de vista de la interpretación constitucional y de los derechos fundamentales, presenta ciertas analogías con la idea de Constitución material62” pudiendo establecer un paralelismo entre la postura de Dworkin y la teoría de la integración (integrationslehre) de Rudolf Smend, “a tenor de la cual las normas constitucionales y, en especial las que consagran el sistema de los derechos fundamentales deben ser interpretadas como formas de integración estatal, es decir, como la expresión de su sistema cultural de bienes y de valores que conforman el status material de los ciudadanos63”. Dworkin puntualiza que todo ordenamiento jurídico está integrado por un conjunto de principios, políticas y reglas. “Las leyes y reglas del common law son a menudo vagas y hay que interpretarlas antes de poderlas aplicar a casos novedosos. Más aún, algunos casos presentan cuestiones tan novedosas que no pueden decidirse ni siquiera extendiendo o reinterpretando las reglas existentes.64” Estos son los casos difíciles, para cuya solución las reglas no bastan, se requieren depolíticas y principios. Para los llamados “casos difíciles” reconoce que “en ocasiones los jueces tienen que crear nuevo derecho, ya sea de manera encubierta o explícita” actuando como si fueran delegados de la legislatura; sin embargo, manifiesta que no lo son, sino que se trata de distinguir entre argumentos de principio, por un lado, y argumentos de políticas, por otro. 62 Pérez Luño, Antonio E., cit., p. 296; en referencia a S. Bartole, In margine a Taking Rights Seriously di Dworkin en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1980, vol. X pp. 202-203. 63 Ídem. 64 Dworkin, Ronald, Casos difíciles, Cuadernos de Crítica núm. 14, Universidad Nacional Autónoma de México, 1981, p. 6. 55 Los argumentos de políticas justifican una decisión política al mostrar que la decisión promueve o protege algún fin colectivo de la comunidad en su conjunto. […] Los argumentos de principio justifican una decisión política al mostrar que la decisión respeta o asegura algún derecho individual o de grupo. El argumento a favor de las leyes contra la discriminación consistente en sostener que una minoría tiene derecho a la igualdad en el respeto y la consideración [equal respect and concern], es un argumento de principio. Estos dos tipos de argumentos no agotan la argumentación política; […] sin embargo, principios y políticas son las fuentes principales de la justificación política.65 En este sentido, reconoce que cuando el caso en cuestión es un caso difícil y no existe ninguna regla aplicable para el caso, parece adecuado que la decisión pueda generarse por políticas o por principio. De esa forma tanto políticas como principios intervienen en los diferentes actos jurídicos y pone como ejemplo un programa legislativo que puede ser cuestión de políticas, pero requerir componentes de principio para justificarse; un programa contra la discriminación, por ejemplo, puede generarse por principios y precisarse por políticas. Resulta interesante la vinculación de las políticas y principios, de estos como argumentos específicos y la distinción de ambos: Los argumentos de principio son argumentos que intentan establecer un derecho individual; los argumentos de política son argumentos que intentan establecer un fin colectivo. Los principios son proposiciones que describen derechos; las políticas son proposiciones que describen fines.66 Explica el concepto de principios como algo subyacente en las reglas jurídicas positivas, como un estándar que debe ser observado, no solo por el avance que representa, sino porque es un requerimiento de justicia o equidad u otra dimensión 65 Ibíd., pp. 7-8. 66 Ibíd., p. 20. 56 moral; por otro lado, explica las políticas como un estándar que impone una meta al alcanzar traducida en una mejora –económica, política o social67. Concibe el Derecho como un proceso de interpretación, más que un catálogo de reglas, ya que ve el derecho desde la perspectiva interna del juez, y no como algo estático. La importancia de Dworkin radica en el reconocimiento de que el ordenamiento jurídico está integrado por principios, además de reglas y, sobre todo, por la consideración de que las normas legales no agotan el derecho ni la solución de controversias y que para ello existen contenidos que limitan la discrecionalidad del juzgador. Lo más polémico del autor es su tesis respecto de la existencia de una única respuesta correcta para cada caso “porque siempre hay una teoría sustantiva de caráctermoral y político que es la mejor, la más profunda68”; recurre a la ficción de un juez Hércules, como un juez que no comete errores y califica de falibles a los jueces en general. Bajo estas premisas, analiza diversos casos con la finalidad de “recomendar técnicas para la decisión judicial de las cuales pueda esperarse que reduzcan el número global de errores, basadas en algunos juicios acerca de las capacidades relativas69” de los futuros jueces. Manuel Atienza encuentra cuatro tipos de problemas jurídicos al explicar el proceso de argumentación jurídica frente a un caso difícil, a saber: 67 Dworkin, Ronald M., The Model of Rules (1967), Faculty Scholarship Series. Paper 3609, p. 23. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/3609 68 Atienza, Manuel, Argumentación y constitución, en Estudios homenaje a Héctor Fix – Zamudio, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, 2008,p. 45. 69 Dworkin, Ronald, Casos difíciles, cit., p. 82. 57 1) problemas de relevancia, cuando existen dudas sobre cuál sea la norma aplicable al caso; […];2) problemas de interpretación, cuando existen dudas sobre cómo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso; […] 3) problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar; […] 4) problemas de clasificación, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicación de un determinado concepto contenido en el supuesto de hecho de la norma70; Lo primero que hay que identificar es cuál es el problema a resolver, en este proceso de identificación Atienza encuentra los cuatro problemas jurídicos citados; posteriormente, hay que delimitar es el problema de interpretación y si éste surge por una “insuficiencia de información (esto es, la norma aplicable al caso es una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a discusión) o por un exceso de información (la norma aplicable puede entenderse de varias maneras que resultan incompatible entre sí)71”. En tercer lugar hay que construir las posibles hipótesis de solución al problema, para lo cual se construyen nuevas premisas y, en cuarto lugar, éstas se argumentan o justifican; por último, se obtiene la conclusión. Por otro lado, más allá de la interpretación, se habla de conflictos que involucran derechos que en determinados casos entran en conflicto unos contra otros y sobre todo cuando la libertad de unos afecta la esfera de protección de otros. Los conflictivistas plantean optar por uno u otro y que no es posible una “armónica convivencia en la cual sea dable encontrar ámbitos legítimos de ejercicio conjunto de derechos, que es indispensable elegir entre alguno de ellos y, en consecuencia, 70 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Isonomía, núm. 1, Instituto Tecnológico Autónomo de México, octubre de 1994, p.63. 71 Ídem. 58 prescindir del otro72”. Jurídicamente, esto significa que los derechos son bienes aisladamente valiosos, pero disyuntivos enlos casos concretos, que los derechos valen mientras no se vean inmersos en una tensión, mientras no parezcan entrar en discordia con otros.” En atención a esta visión conflictivista, autores como Pedro Serna y Fernando Toller proponen una alternativa conceptual que no concibe la colisión entre derechos fundamentales como excluyente, sostienen la premisa de que el conflicto que se da entre ellos es aparente, en virtud de que los derechos fundamentales son una unidad armónica al igual que el sujeto humano. Los autores conciben que los derechos protegen bienes humanos que conforman un conjunto armónico, ya que son compatibles entre sí; en este sentido, plantean la necesidad de distinguir entre derechos fundamentales y normas de derecho fundamental y limitar la armonización entre los derechos, ya que las normas son las que entrarían en conflicto de aplicación. Bajo una visión antropológica, Serna y Toller consideran que los conflictos de derechos se reducen a conflictos entre normas. Lorenzo Zucca plantea que los conflictos de derechos fundamentales –conflictos entre normas que protegen derechos fundamentales- pueden implicar dilemas constitucionales en los cuales la argumentación jurídica no es capaz de proveer una única respuesta correcta; el autor sostiene –contrario al planteamiento de Dworkin- que “no existe ningún argumento convincente a favor de una tesis que ordenara esos derechos en términos de un único valor superior73”, por lo que respecta a las declaraciones de derechos. Zucca insiste en la existencia de dilemas 72 Mora Restrepo, Gabriel, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos de Pedro Serna y Fernando Toller, Universidad de La Sabana, Colombia, Revista Dikaion, Lo Justo, Año 17, núm. 12. 73 Zucca, Lorenzo, Los conflictos de derechos fundamentales, en Zucca, Lorenzo; Lariguet, Guillermo; Martínez Zorrilla, David; Álvarez, Silvina, Dilemas constitucionales: Un debate sobres sus aspectos jurídicos y morales, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 12. 59 constitucionales, afirmando que los “derechos fundamentales inevitablemente entran en conflicto de un modo que constituye un límite para la argumentación74”. Explica que la principal diferencia entre un conflicto entre derechos fundamentales genuino o espurio es que los genuinos implican inconsistencias normativas, por ejemplo, un derecho hace que “algo esté permitido mientras que otro derecho lo prohíbe, creando por tanto una imposibilidad de satisfacción conjunta75”. Como ejemplo de conflicto espurio el autor señala a aquellos que ocurren como consecuencia de la escasez de recursos, recursos limitados u otros elementos externos. Califica de reductivas la explicación de algunos teóricos para mostrar que no existen auténticos conflictos; aunque en ocasiones se trate de conflictos espurios o aparentes ejemplificándolos con algunos de los conflictos del Consejo Constitucional francés entre derechos fundamentales y elinterés público para justificar la limitación de un derecho o que en ocasiones habla de reconciliación de los intereses en juego. 74 Ibíd., p. 16. 75 Ibíd., p. 17. 60 Capítulo II Fundamento Teórico Los derechos humanos son categorías jurídicas que han sido definidas, según el contexto jurídico y, sobre todo, la historia del pensamiento imperante en un momento determinado; es un concepto demarcado por una cierta evolución derivada de contexto histórico y de la transformación de estructuras ideológicas. Fix Zamudio habla de cuatro ciclos constitucionales sucesivos, conbase en sucesos históricos determinados, a saber: a) primero, que se produce con las Constituciones estadounidenses y francesas revolucionarias, sus derivaciones y reacciones que provocaron; b) segundo, a partir de 1830 y hasta la Primera Guerra Mundial, para referirse en su mayor parte al constitucionalismo decimonónico; c) tercero, que comienza con los textos expedidos a fines de la Primera Guerra Mundial; d) cuarto, que comprende las Constituciones expedidas al concluir la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días.76 Si bien los derechos humanos, como categoría jurídica, son producto del pensamiento moderno, hay que tener presente que los fundamentos de éste, en gran parte, arrancan de la cultura clásica greco-latina y del universo religioso judeo- cristiano77. Es por ello que es frecuente la confusión de concepciones filosóficas en el ámbito jurídico, como son la preexistencia al Estado de la sociedad, su reconocibilidad mediante la razón y la inmanencia de ellos en cada hombre. 76 Fix Zamudio, Héctor, Valencia Carmona, Salvador; Derecho constitucional mexicano y comparado, 3ª ed., Porrúa, México, 2003, p. 297. 77 Alvarado Planas, Javier, Fundamentación historicista de los derechos humanos, en Pasado, Presente y Futuro de los Derechos Humanos, coord. Gómez Sánchez, Yolanda, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México 2004, p. 61. 61 Uno de los parte aguas en el desarrollo histórico de los derechos humanos es la secularización del derecho, en el cual se plantea la positivación de los derechos naturales. Dado que el derecho natural está privado de coactividad mientras no sea respaldado por el Estado y que no hay más derecho que el emanado de la voluntad del legislador, autores como Thomasio, Hobbes, o Kant se plantean la positivación de los derechos naturales […] que siguen siendo derechos preexistentes, cuya validez deviene de su racionalidad, que sólo pretenden alcanzar el reconocimiento del Estado.78 En este sentido, cabe reiterar que los derechos humanos son categorías jurídicas definidas bajo el paradigma de la modernidad, tal y como se refiere al comienzo del Capítulo I. No obstante,se considere compatible con la visión de la investigación el concepto de derechos humanos que incluye una reflexión ética, la dimensión jurídica y la incidencia social79, interesa el desarrollo desde dos perspectivas, la primera desde el punto de vista del positivismo jurídico, como un concepto deslindado de la fundamentación material de tales derechos y, la segunda, considerando otras concepciones que respaldan dicha fundamentación bajo la perspectiva de que proveen un criterio material de validez, además del factor de incidencia social que además permite concebir al Derecho como una realidad dinámica consistente en una práctica social compleja, como se verá más adelante. 78 Ibíd, p. 71. 79 Véase p. 48, descripción de los derechos humanos de Gregorio Peces - Barba Martínez en Curso de derechos fundamentales, cit. 62 A. Etapa pre-interpretativa: el positivismo jurídico Los derechos fundamentales, categorizados como derechos o libertades fundamentales, sonderechos subjetivos públicos y la forma de hacerlos exigibles está determinada por el sistema de garantía de la Constitución, ya sea jurisdiccional o parlamentario. Kelsen define a los derechos fundamentales – en el capítulo “estática jurídica”- de la siguiente forma: Los derechos políticos comprenden también los denominados derechos o libertades fundamentales que las constituciones de los Estados modernos regulan en cuanto garantizan la igualdad ante la ley, la libertad (es decir, inviolabilidad) de la propiedad, la libertad personal, la libertad de opinión (en especial, la libertad de prensa), la libertad de conciencia, incluyendo a la libertad de religión, de asociación y de reunión, etcétera. Estas garantías establecidas en la constitución jurídica no constituyen de por sí derechos subjetivos, ya se trate de meros derechos reflejos, o bien de derechos subjetivos privados en sentido técnico80. Sin embargo, no obstante un orden jurídico reconozca la preeminencia de estos derechos, su aplicabilidad y ejecución no está prevista en los ordenamientos en la forma de una norma como las que habitualmente se estudian: con un supuesto y una sanción. Bajo este esquema, los derechos humanos se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico, categorizados en la forma de derechos fundamentales en la Constitución, redactados en la forma de un supuesto genérico carente sanción en la forma de un deber o de una prohibición que se van individualizando en normas de estructura tradicional en las leyes, como producto de la aplicación de la Constitución. Esta es la forma que revestían los derechos subjetivos públicos antes 80 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 11ª ed., Porrúa, México, 2000, p. 152. 63 de la reforma constitucional en materia de derechos humanos81 y se encontraban categorizados en el sistema jurídico mexicano como “garantías individuales”. Kelsen identifica a los derechos y libertades fundamentales como derechos subjetivos en la forma de poder jurídico otorgado para llevar a cabo una acción por incumplimiento de la obligación, el ejercicio de ese poder jurídico es el ejercicio de ese derecho subjetivo y no está codeterminado82 en la conducta que constituye el contenido de una obligación. El término derechos fundamentales tiene su origen en la Constitución del Reich de 28 de marzo de 1849 cuyo título VI se refiere a los Derechos fundamentales del pueblo alemán; a partir de ahí, comienza a ser utilizado el término por la doctrina alemana para extenderse a otro países. Los derechos fundamentales son definidos por varios autores a partir de un criterio formal y uno material, siendo el primero el de aquellos que gozan de la posición de supremacía constitucional, y el segundo, el criterio de la relación que mantienen con la dignidad de la persona humana, principalmente. Los derechos fundamentales están adscritos universalmente a todos en cuanto personas y son indisponibles e inalienables83. Siguiendo al mismo autor, si a un derecho lo queremos garantizar como fundamental debemos sustraerlo tanto a la disponibilidad de la política formulándolo en forma de regla general y por tanto confiriéndolo igualmente a todos. Ferrajoli menciona que son derechos fundamentales en el ordenamiento internacional los derechos universales e indisponibles establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en los Pactos internacionales de 1966 y 81 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011. 82 Kelsen, Hans, op.cit., p. 147 83 Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2006. Esta definición nos dice, en términos del autor, “qué son” los derechos fundamentales, sin hacer referencia a su contenido. 64 en las demás convenciones internacionales sobre los derechos humanos. Al respecto, cabe manifestar que el término fundamental está acotado a los derechos reconocidos en la Constitución y, por lo tanto, al derecho interno. Al ámbito internacional, corresponde el término de derechos humanos, según se ha establecido por la doctrina en derecho constitucional. El mismo autor establece tres criterios para determinar los derechos en la categoría de fundamentales: El primero de los criterios para determinar cuáles derechos deben ser garantizados como fundamentales es: el nexo entre derechos humanos y paz84 instituido en el preámbulo de la Declaración Universal de 1948: deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero también los derechos sociales de supervivencia. El segundo criterio es el del nexo entre derechos e igualdad85: la igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad que garantizan el igual valor de todas las diferencias personales que hacen de cada persona un individuo diferente a todos los demás y de cada individuo una persona igual a todas las otras. El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como ley del más débil86. En alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia: en primer lugar, el derecho a la vida contra la ley de quien es más fuerte físicamente; en segundo lugar, los derechos de inmunidad y de libertad, contra el arbitrio de quien es más fuerte políticamente; en tercer lugar, los derechos sociales que son derechos a la supervivencia contra la ley de quien es más fuerte social y económicamente. 84 Ídem. 85 Ídem. 86 Ibíd, p. 11. 65 Los tres criterios propuestos por Ferrajoli para identificar en el plano axiológico cuáles deben ser los derechos fundamentales merecedores de tutela son convergentes y complementarios entre ellos, a saber: paz, igualdad y tutela del más débil. El autor87 considera que los derechos fundamentales se han configurado, al mismo tiempo, como leyes del más débil y como contrapoderes, límites y vínculos a poderes, de otro modo, absolutos. Sobre estos derechos, se ha tratado de identificar cuáles son los elementos que se requieren para poder decir que es un derecho fundamental, es decir, cuáles son sus elementos característicos. La mayoría de los autores que tratan el tema utilizan un criterio material para determinar si es un derecho fundamental antes que su protección institucional, su eficacia. El criterio formal, sin embargo es recurrido para determinar si estamos en presencia de un derecho fundamental y para distinguirlo de un derecho humano cuando están colocados en la posición de supremacía de la que goza la propia Constitución en la que están contenidos. En tercer lugar, se les reconoce una eficacia directa que hace que estos resulten disponibles de forma inmediata por sus titulares, sin embargo, esta eficacia resulta cuestionable por la forma de garantizarlos o exigir su cumplimiento y también por la cuestión de que resulten indisponibles para el legislador, como mínimo, por lo que hace a su “contenido esencial”. Según la tesis positivista, el constituyente deberá seleccionar las expectativas individuales y sociales para convertirlas en derechos que serán fundamentales si es 87 Ibíd, p. 7; Ferrajoli resalta la importancia del constitucionalismo como el legado más importante del siglo XX y un programa normativo para el futuro. Los derechos fundamentales establecidos por las constituciones estatales y por las cartas internacionales deben ser garantizados y concretamente satisfechos: el garantismo es la otra cara del constitucionalismo, en tanto le corresponde la elaboración y la implementación de las técnicas de garantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente reconocidos. Habla de la necesidad de extender el paradigma de la democracia constitucional hacia la garantía de todos los derechos, frente a todos los poderes –públicos y privados- y a todos los niveles, incluyendo el derecho internacional; considera que el constitucionalismo jurídico y, con él, la democracia apunta a esta evolución de triple articulación. 66 que tienen una eficacia jurídica directa, siendo él mismo quien determina cuáles son las expectativas sociales que van a ser revestidas de la forma de derechos fundamentales en el texto constitucional y su grado y forma de protección. La postura positivista resulta necesaria para ubicar a los derechos fundamentales dentro del sistema jurídico y determinar de manera objetiva su grado de cumplimiento, la forma de garantizarse y para ubicarlos como una obligación en la cadena de producción normativa, así como para contrastar lo que el cambio de terminología implica. Esta explicación corresponde al contexto jurídico previo a la reforma constitucional del artículo 1º constitucional en el cual se entendían implícitos los derechos fundamentales en la categoría de garantías individuales e incluso los derechos humanos, bajo la perspectiva ferrajoliana; incluso, se decía por algunos fieles al contexto jurídico garantista que no era necesario hacer la mención expresa de incluir a los derechos humanos en la Constitución porque estos ya se encontraban insertos de manera tácita, al identificarse con algún derecho fundamental y bajo la jerarquía de los tratados que los contenían. La inclusión genérica de los derechos humanos en el artículo 1º constitucional cambia esta noción e incluye los derechos humanos en el bloque constitucional, como se explicará más adelante. Para la teoría positivista los derechos fundamentales son categorías técnico- jurídicas “dirigidas a reformular en normas positivas las exigencias mantenidas por la teoría de los derechos naturales de afirmar determinadas libertades del individuo frente al poder estatal88”; en este sentido, son considerados un presupuesto de 88 Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 9ª ed., técnos, Madrid, 2005, p. 297. 67 funcionamiento del Estado. Forsthoff 89 plantea que los derechos fundamentales deben ser interpretados como derechos de defensa en la forma de garantías de la autonomía individual, como garantías jurídicas esenciales del statu quo económico y social; como categorías jurídico formales, preponderantemente y ajenas a toda consideración valorativa; y, como categorías independientes, es decir deben ser interpretados bajo esta visión como un precepto autónomo deslindado de una posible interpretación sistemática de los derechos y sin que puedan servir de parámetro orientador para la hermenéutica de las demás normas. El esquema positivista funciona como punto de partida y como, lo que Dworkin llamaría, un primer grado de consenso en una etapa preinterpretativa en la cual “se identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido provisorio de la práctica 90 ”. La visión positivista resulta útil para la identificación de las reglas positivas que conforman la práctica jurídica, considerando que el objetivo de esta etapa es la identificación de los materiales jurídicos: normas y procedimiento de creación normativa, partiendo de la consideración de que el “Derecho es una práctica social que se compone tanto de un conjunto de reglas como de una serie de valores que dichas reglas pretenden desarrollar91”. Esta etapa trata de identificar el objeto interpretado y calificarlo como perteneciente a determinado género que, en este caso, está constituido por reglas positivas. Esta primera etapa, es la primera de tres etapas interpretativas que se dan frente a la práctica del Derecho “en aquellas sociedades en las que se haya desarrollado la actitud interpretativa, frente 89 Ídem. 90 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Gedisa, España, 2008, p. 57. El autor explica que un filósofo del derecho comienza su trabajo disfrutando de una identificación preinterpretativa nada polémica del terreno del derecho, y con paradigmas provisorios que apoyen su argumento y comprometan a los competidores en la forma habitual. 91 Lifante Vidal, Isabel, La teoría de Ronald Dworkin: la reconstrucción del Derecho a partir de los casos, Estudios: Jueces para la democracia; España, 1999, p. 41- 46. (43). 68 a la práctica del Derecho92”. Es decir, esta es la actitud que prevalece en aquellas culturas que parten de la suposición de que la práctica posee un valor y que los valores tienen primacía frente a las reglas que constituyen la práctica. Cuando Kelsen explica qué es la teoría pura del derecho excluye otras ciencias y disciplinas y acota el objeto de estudio explicando que es una doctrina general sobre el derecho y no la interpretación de normas jurídicas particulares, excluye de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Sin embargo, reconoce que es a los acontecimientos fácticos a los que se le da una significación jurídica, por lo que la pureza, se refiere únicamente a la significación jurídica que se le da a determinados acontecimientos y considera dos elementos: uno es un acto sensiblemente perceptible que de por sí acaece en el tiempo y en el espacio, el externo acontecer de acciones humanas93; otro, es el elemento constitutivo de la significación jurídica cuando, por ejemplo, se ha resuelto dictar una ley. La norma, en ese sentido, funciona como un esquema de explicitación; la norma alude a algo que deba ser o producirse, sobre todo se dirige al comportamiento humano: están dirigidas con intención hacia el comportamiento de otros. El derecho, así es una ordenación normativa del comportamiento humano: es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Norma es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza un comportamiento. Debe tenerse en cuenta con ello que la norma, como sentido específico de un acto intencionalmente dirigido hacia el comportamiento de 92 Ídem. Para que se desarrolle la actitud interpretativa es necesario que previamente exista un acuerdo inicial suficiente sobre qué prácticas son prácticas jurídicas, de manera que los juristas puedan posteriormente argumentar sobre la mejor interpretación de unos datos que deben ser, prima facie, los mismos. Véase: Lifante Vidal, Isabel, La Interpretación en la teoría del derecho contemporánea, Tesis doctoral de la Universidad de Alicante, España, 1997, p. 416. 93 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., p. 16. 69 otro, es algo distinto del acto de voluntad cuyo sentido constituye. Dado que la norma es un deber, mientras que el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, es un ser.94 De lo anterior, se desprende que el derecho está siempre vinculado con acontecimientos fácticos, ya sea atribuyéndole una significación jurídica o incidiendo en el comportamiento humano. El derecho, en la forma que está construido el sistema jurídico mexicano, regula su propia creación y aplicación, presentado una estructura compleja. El discurso legislativo está constituido por normas de dos tipos, a saber, las de conducta y las de producción y aplicación de las propias normas de conducta. “Se trata de las normas que instituyen o distribuyen poderes normativos (o competencias), dando así vida a los órganos legislativos, judiciales y ejecutivos95”. Por otro lado, en el enfoque positivista, se habla de una súper legalidad material de las leyes en relación con la Constitución, esto quiere decir que todas las demás normas del ordenamiento jurídico deben ajustarse, tanto en su contenido como en su forma a la Constitución, existiendo un sistema de control para ello; es decir, existe una superioridad de contenido y rango de la Constitución, en relación a las demás leyes. Con lo cual, cabe mencionar que el criterio material no está excluido en este enfoque. Las leyes emanan de los órganos legislativos y debe ser publicada oficialmente con carácter de tal, tiene un contenido normativo. Es una norma de competencia la que atribuye a un determinado órgano del Estado un poder normativo para crear una específica fuente de derecho, es decir, un documento normativo provisto de un nombre propio (nomen iuris) y de un régimen jurídico determinado. Las normas que 94 Ibíd, p. 19. 95 Guastini, Riccardo, Distinguiendo, Estudios de teoría y meta teoría del derecho, Gedisa, España, 1999, p. 320. 70 confieren poderes normativos son entendidas en el sentido que la competencia para crear una fuente de este tipo no puede ser ejercida por ningún otro sujeto, por lo que ningún texto normativo que no haya sido aprobado por el órgano legislativo puede merecer el nombre de “ley”96. Las normas de competencia son normas permisivas, son normas de conducta comunes, aunque también se presentan como definiciones del tipo de fuente a la cual se refieren. Estas disposiciones constitucionales, entendidas como enunciados lingüísticos susceptibles de múltiples interpretaciones pueden ser interpretadas como permisos o como definiciones, pudiendo ser que una disposición exprese una multiplicidad de normas conjuntas; también significa la prohibición implícita a cualquier otro sujeto de dictar leyes. Esta norma de competencia, también de ser distinguida de la norma que regula el ejercicio de una determinada competencia normativa, prescribiendo procedimientos para la creación de un cierto tipo de fuente, de modo que aquella competencia no puede ser ejercida si no es a través de ese procedimiento97. También las normas que regulan el procedimiento de creación de otras normas presentan un doble aspecto: el de norma de conducta y una definición; esta distinción, resulta útil para la distinción de fuentes que provienen de un mismo órgano, siendo la diferencia el procedimiento de emanación. La Constitución es la que regula en lo esencial la confección de las leyes, por lo que, en ese orden de ideas, la legislación es, frente a la Constitución, la aplicación del derecho, frente al reglamento y los otros actos subordinados a la ley, la legislación es creación del derecho; el reglamento es aplicación del derecho frente a la ley y creación del derecho frente a la sentencia y al acto administrativo que lo aplican. El camino que recorre la creación de normas jurídicas desde la Constitución hasta los 96 Ibíd., p. 325. 97 Íbid., p. 327. 71 actos de ejecución material es una caracterización constante del Derecho, de tal manera que la creación de normas culmina en normas jurídicas individuales. Cada grado del orden jurídico constituye a la vez una producción de derecho, frente al grado inferior, y una reproducción del derecho ante el grado superior. El derecho regula su propia creación y el Estado se crea y se vuelve a crear mediante el derecho: Constitución, ley, reglamento, acto administrativo y sentencia, acto de ejecución, son simplemente los estadios típicos de la formación de la voluntad colectiva del Estado98. Así, se concluye que, en el esquema del positivismo, la diferencia entre ley y norma no es más que la que existe de un proceso de creación y aplicación normativa, la existente entre norma jurídica general y norma jurídica individual. Aun cuando, en este orden de ideas, la creación de leyes es la aplicación de la Constitución, los derechos fundamentales no representan en el proceso una obligación impuesta al órgano legislativo para dictar leyes acordes a tales derechos ni tampoco está prevista la forma de vincular a los legisladores a que así sea. Se requiere de una ley o acto jurídico para que se actualice el supuesto previsto y que el sujeto afectado haga valer el derecho o poder jurídico, según el recurso previsto, considerando que en el sistema jurídico mexicano impera la garantía jurisdiccional de la Constitución. Y es hasta la sentencia, como norma jurídica individualizada, que se determina la inconstitucionalidad de tal acto de autoridad o la inconstitucionalidad de la ley, en tanto no se declare así, dicho acto o ley es vigente. Lo que implica que la vulneración de un derecho fundamental en un acto de aplicación de la Constitución, es válido hasta que se reconozca o resuelva la impugnación a tal precepto en un 98 Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, Ensayos Jurídicos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2001, p. 473. 72 acto de aplicación, por lo que hace a la garantía jurisdiccional de la Constitución en el sistema jurídico mexicano. Las normas generales producidas por vía de legislación o por la costumbre, tienen que ser aplicadas por los órganos competentes para ello, los tribunales y organismos administrativos determinados por el orden jurídico. La norma general que enlaza a un hecho determinado en abstracto, una consecuencia también abstractamente determinada, requiere individualizarse para poder ser aplicada. Las normas son el producto de un acto de voluntad, se emiten normas que son obligatorias en la medida en que derivan su validez de una superior. Este proceso es un tipo de aplicación del derecho que destaca el papel de la voluntad en la aplicación; aplicar el derecho quiere decir individualizar normas, es decir, crear normas individuales y concretas a partir de normas generales:de esa forma, aparece una norma nueva producida por la dinámica del ordenamiento. La dinámica jurídica es aportación de Kelsen, quien distingue dos tipos diferentes de sistemas de normas, según el fundamento de validez: uno estático y otro dinámico. El primero se refiere a los contenidos y no al hecho productor de normas que interesa el tema de creación normativa y aplicación. Hay aplicación del Derecho al crear una norma, se aplica la Constitución y lo último que se aplica es la norma fundante básica. El tipo dinámico se caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que significa lo mismo, contiene una regla que determina cómo deben producirse las normas generales o individuales del orden sustentado en esa norma fundante básica […] que se limita a efectuar una delegación en una autoridad normadora, o sea: establece la regla 99 conforme a la cual han de producirse las normas de ese sistema . 99 Kelsen Hans, Teoría pura del derecho, cit., p. 204. 73 En el sentido de jurisdicción, la aplicación del derecho es el final de la cadena normativa en que descansa porque la norma inferior aplica una norma superior o, en su caso, la ejecuta; en la norma individual se aprecia también el elemento volitivo. La vía jurisdiccional es una de las tres vías o procedimientos de individualización, en ésta, la aplicación del derecho está delimitada por normas y etapas del proceso que suponen una individualización normativa. El proceso concluye con la formulación de una norma individual que está contenida en la sentencia. La decisión del juez es la norma individual que está justificada por argumentos y es derivada de normas superiores. Sin embargo, es necesario que las normas se adapten al progreso de la vida social y, por lo tanto, sufrir una adecuación en la forma en que se prevé la jurisprudencia del sistema jurídico mexicano como una herramienta para adaptar los contenidos de la ley a la vida social actual, siendo obligatoria pero susceptible de modificación. Las consecuencias de la adaptación de contenidos no necesariamente consisten en un distanciamiento del texto de la ley, aunque, en un culto excesivo a la ley, la adecuación de la aplicación del derecho a nuevas circunstancias sociales puede considerarse una vulneración a la seguridad jurídica, principio fundamental de todo ordenamiento normativo; no obstante, los contenidos deben adaptarse e interpretarse en torno a la sistematicidad y operatividad de la Constitución. Una norma general aplicable a determinado caso tiene una doble función: producir una norma individual y determinar el contenido de la norma individual que será producida por el acto de individualización, ya sea judicial o administrativo. Kelsen distingue una doble función de las normas generales aplicables por los órganos judiciales y administrativos: determinar los órganos y procedimientos que deben observar y determinar el contenido de las normas individuales producidas en esos 74 procedimientos 100 ; en ese orden de ideas, la interrogante es si los niveles de racionalidad explicados al final del capítulo pueden ser exigidos a las normas generales únicamente en la legislación o en todo momento y, de igual forma, la incorporación de los derechos fundamentales. En un principio, la respuesta sería afirmativa, ya que en el proceso de individualización normativa interactúan, de igual forma, los diversos elementos que distinguen los niveles de racionalidad y el elemento de súper legalidad material. De esta forma, la cadena de validez normativa en el proceso de individualización de las normas no es un proceso aislado ni deslindado de los contenidos, aún bajo el enfoque positivista. En la legislación, la producción de normas está determinada por una norma superior, en este caso, la Constitución, por lo que la producción de normas jurídicas generales es aplicación de una norma superior, así como la aplicación de las normas jurídicas generales por los tribunales es producción de normas jurídicas individuales. La Constitución, en el sentido material, determina, por lo común, el órgano y el procedimiento legislativo, dejando al órgano legislador la determinación del contenido de las leyes. En virtud de que la facultad del legislador en el proceso de creación normativa es amplia, en cuanto a que las restricciones son las mínimas y éstas van incrementando, según el proceso de creación normativa va derivando de otras normas generales y no solo de la Constitución. Las normas jurídicas generales producidas mediante promulgación expresa o por costumbre, están determinadas por las normas de la Constitución, como norma de grado superior, también las normas individuales producidas en los actos judiciales y administrativos se encuentran determinadas por las normas generales producidas expresa o consuetudinariamente, por normas de una grada superior, formal y materialmente. 100 Ibíd, p. 240. 75 En ese orden de ideas, el orden jurídico se puede definir como un sistema de normas, tanto generales como individuales, entrelazadas entre sí, ya que la producción de cada norma está determinada por otra norma, ambas pertenecientes al mismo sistema. Así, el criterio de pertenencia al orden jurídico está determinado por la instauración conforme a una norma de ese sistema, lo cual constituye una cadena de validez, cuya última regresión conduce a la norma fundante básica presupuesta como origen de normatividad y que impera la obediencia a la Constitución. Si consideramos a la legislación como la aplicación de una norma superior, la Constitución, ésta supone una necesaria interpretación; no es una interpretación orientada a los hechos como supondría la interpretación judicial, pero sí una interpretación de las facultades y los límites impuestos a esta tarea. En el proceso de individualización, cabe resaltar la diferencia hecha entre norma y disposición, considerando a la norma como el contenido de sentido o atribución de significado y a la disposición como todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho, así, vuelve a surgir la interrogante de qué es lo que se entiende como norma, el enunciado o su significado. Más allá del esquema productor de normas, negar que existe una fundamentación más allá de la jurídica, ciertamente es una de las premisas que describe al positivismo jurídico, mismo que también puede caracterizarse por la prevalencia de la subsunción del caso en la norma general, mediante un silogismo, como método jurídico de interpretación. Incluso, “cuando la interpretación de derechos fundamentales deja de ser una actividad jurídica basada en normas para convertirse en una tarea filosófica de intuición de valores, el proceso interpretativo pierde 76 racionalidad, evidencia y amenaza la propia certeza de la Constitución101”. El método científico – espiritual lo describe Pérez Luño, refiriéndose a Forsthoff, y explica la dificultad de la “cultura jurídica apegada a operar con categorías formales, que tenía como punto de referencia prescripciones detalladas con nitidez, ha supuesto verse ante la necesidad de interpretar el actual sistema constitucional de los derechos fundamentales expresados, muchas veces, en forma de valores, cláusulas y principios”.Además se ve desorientada al tener que proyectar sus métodos interpretativos a las disposiciones constitucionales enunciadas en términos generales y amplios para conseguir la máxima fuerza expansiva y flexibilidad; cuestión que justifica bajo la premisa de que “toda cultura tiende a ofrecer resistencia a aquello que le es ajeno, procurando así perpetuar sus modelos operativos102”. B. Etapa interpretativa: justificación. Desde el punto de vista material, es necesaria una postura diversa que justifique la preeminencia de los derechos a la condición humana y manifieste que no son contenidos que acaban con la vigencia de la Constitución o del orden jurídico. El criterio material, o reflexión ética, es indispensable en el tema de los derechos humanos, ya que es su contenido lo que los identifica como tales; este criterio se encuentra vinculado con el concepto de dignidad humana. Cada vez que, con una expresión o con otra, se afirma que el hombre tiene derechos por su propia naturaleza, o por el hecho de ser persona, se arguye realmente que los tiene por su dignidad de tal. […] De la dignidad humana se desprenden todos los derechos cuanto son necesarios para que el hombre desarrolle su personalidad integralmente. El derecho a ser hombre es el derecho 101 Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 9ª ed., técnos, Madrid, 2005, p. 284. 102 Ibíd., p. 285. 77 que engloba a todos los demás en el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad propia de la persona humana103. Bidart Campos, como iusnaturalista, al tratar el tema de la dignidad humana, parte de la premisa de que “hay que admitir que ella es inherente a su ser, a su esencia, a su naturaleza104”; admite que el hombre es un ser que tiene esencia o naturaleza y plantea la interrogante: ¿el hombre es naturaleza o solamente historia105? Los derechos humanos no son un concepto que se pueda sustraer del tiempo o contexto determinado, no es una noción absoluta ni permanente; en su noción más primigenia se refieren a los derechos que uno tiene por ser humano. Según Donnelly, existe una relación compleja de los derechos humanos con la naturaleza humana, considerada su fuente; los derechos humanos establecen los límites y requisitos de la acción social, proveen un modelo sustantivo y un deber ser. Son un conjunto de bienes, servicios, oportunidades y protecciones ampliamente reconocidos hoy en día como requisitos esenciales para la dignidad; asimismo, son un particular conjunto de prácticas para ejercer o realizar esos bienes, servicios oportunidades y protecciones 106 . No son valores abstractos como la libertad, igualdad o seguridad, sino las acciones determinadas o verificables que los actualizan. 103 Bidart Campos, Germán J., Teoría general de los derechos humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, p. 88. 104 Ibíd., p. 86. 105 Ídem. ¿subsiste y permanece en su ser o naturaleza, o solamente transcurre a través de una vida sin soporte ontológico? 106 Donnelly, Jack, Universal human rights in theory and practice, 3rd. Edition, Cornell University Press, Ithaca and London, 2013, p. 17. Human rights are a) the minimum set of goods, services, opportunities, and protections that are widely recognized today as essential prerequisites for a life of dignity, and b) a particular set of practices to realice those goods, services, opportunities and protections. No more. But no less. 78 Existe la consideración de que el concepto de derechos humanos está permeado de un contenido cultural concreto, “cuya aplicación está condicionada al contexto histórico que la ha producido107”, es decir, el concepto representa una “dotación jurídica” condicionada a un contexto histórico determinado. Las instancias internacionales y sus instrumentos son los que han definido y categorizado a estos derechos como tales y los han convertido en objeto del derecho positivo. Así, en el preámbulo de la Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1946 se plasma la firme decisión de los pueblos de las Naciones Unidas para reafirmar su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor de la personalidad humana, en la igualdad de los hombres y mujeres y de todas las naciones. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama el reconocimiento de la dignidad propia de todos los miembros de la familia humana y de sus derechos, reconociéndolos como iguales e inalienables y como el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo. De igual forma, la Declaración menciona la fe en los derechos fundamentales del hombre como uno de los motivos para su proclamación. La Convención Europea para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales del 4 de noviembre de 1950, alude a principios superiores y a la renovada reafirmación de la profunda fe en las libertades fundamentales del hombre que constituyen los fundamentos de la justicia y la paz en el mundo. 107 Pérez Marcos, Regina, Los derechos humanos hasta le edad moderna, en Gómez Sánchez, Yolanda; Pasado, presente y futuro de los derechos humanos, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004, p. 33. “Se entiende por derechos humanos o derechos del hombre, en el contexto histórico de las ideas, aquellos derechos que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad. Constituyen una dotación jurídica básica idéntica para todos que, por su naturaleza, corresponde a cualquier hombre para desarrollar la personalidad, la dignidad, y el valor del ser humano en cuanto tal. Pese a que su origen no radica en la concesión de la sociedad política, únicamente adquieren categoría jurídica de derechos subjetivos después de haber sido reconocidos como derechos objetivos, siendo, asimismo, esa sociedad política la que ha de consagrarlos y garantizarlos.” 79 Una de las declaraciones relevantes es la “fe108” en los derechos fundamentales del hombre que está presente en los documentos antes citados, así como el reconocimiento de la dignidad propia de todos los miembros de la familia humana y de sus derecho iguales e inalienables; […] se hace referencia a normas suprapositivas cuya validez es presupuesta. Lo mismo vale para la Convención Europea de Derechos Humanos, para los pactos de 1966, para la Convención Americana de Derechos Humanos y para el Acta Final de Helsinki. Pero cabe señalar que una tal vinculación con normas suprapositivas no permite en absoluto inferir que aquí se han abandonado las bases positivistas y se ha vuelto necesaria una fundamentación metafísica109. Ulrich Klug menciona que la referencia a un sistema suprapositivo es sólo estructural: alude a una doble grada, reconoce que existen derechos no escritos inalienables de mayor jerarquía, además de los derechos establecidos por escrito en las convenciones y pactos que integran un meta-sistema- normativo (metafísico). Lo complicado de afirmar un derecho de la naturaleza de aquellos vinculados a nociones abstractas y carentes de verificación empírica es que nos estamos refiriendo a nociones que no tienen un verificativo directo en la realidad. Esa doble grada corresponde a un deber ser categorizado y plantea un ideal que puede ser construido de diversas formas, pudiendo no saber cómo; incluso, es posible no 108 Preámbulo de la Carta de las Naciones que menciona que los pueblos están resueltos a: preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles; a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas; a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional; y a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad. Y con tales finalidades: a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos; a unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales; a asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de métodos, que no se usará; la fuerza armada sino en servicio del interés común; y a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos. La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año. 109 Klug, Ulrich, Problemas de la filosofía y de la pragmática del derecho, Fontamara, México, 2002, p. 23. 80 saber cuál es el extremo y cuál el supuesto por el que debemos velar y a partir del cual se prescriban determinadas conductas o acciones. Por lo tanto, reclamar su vulneración resulta difícil, además está condicionado a un acto jurídico concreto. Más aún, si el derecho que se alega fue vulnerado no se encuentra como tal previsto en el ordenamiento, pero se encuentra directamente vinculado con valores y libertades considerados fundamentales la complejidad se incrementa. Contraria a las nociones metafísicas, se encuentra la postura realista que concentra su atención en los hechos empíricos verificables en una situación donde se controvierten hechos y deberes. Se plantea una “redefinición” de los conceptos jurídicos de conceptos metafísicos, considerados sobrenaturales, por otros conceptos con una base empírica. Karl Olivecrona resalta la interpretación de la posición realista consistente en “señalar acerca de qué tenemos que hablar en la teoría jurídica si queremos atenernos a los hechos: traducir nuestra palabras a los hechos que éstas representan, o utilizar palabras que pueden pagar con moneda de hechos110”. En este sentido, el mismo autor hace referencia a Axel Hägerström quien comparte las tendencias antimetafísicas y es referido por sus consideraciones respecto del “derecho subjetivo” al sostener que este derecho, como tal, no puede ser identificado con ningún hecho, investigando y agotando todas las posibilidades de verificación fáctica. Este autor sostenía que las categorías jurídicas básicas, como el derecho subjetivo y el deber, son “parte de la metafísica práctica con la que la ciencia jurídica estaba de numerosas formas interconectada. Él creía que podía 110 Olivecrona, Karl, Lenguaje jurídico y realidad, Biblioteca de ética filosofía del derecho y política, Fontamara, México, 3ª. ed., 1995, p. 18. 81 probar que estos conceptos eran meras cáscaras vacías, palabras carentes de cualquier connotación o denotación111”. La complejidad se incrementa cuando tratamos de dilucidar el sustento o fundamento de un derecho que no tiene verificativo en la realidad y que no puede ser percibido como tal. Hägerström sostiene que un derecho subjetivo en sí mismo es un poder sobrenatural, del cual se dice es “absurdo lógicamente”. Esta conclusión ha sido objeto de diversas críticas, como es de esperar, por todos los esfuerzos de la ciencia jurídica de vincular al derecho subjetivo, pilar del derecho como una noción vinculada a un poder misterioso. Por otro lado, Kelsen habla de la inexistencia empírica de un derecho si éste no cuenta con una garantía, ya sea para hacerlo exigible o para demandar la sanción por su incumplimiento. Estas posturas indican que la postura positivista, por sí sola, resulta insuficiente cuando se incluyen a los derechos humanos con el respaldo de la visión iusnaturalista y argumentos más allá del derecho que los consideran imperantes. Ahora, la inclusión de la categoría de derechos humanos en el artículo 1º112 de la Constitución, independientemente de las diversas definiciones y justificaciones del concepto, representa la institucionalización de estos derechos convirtiéndolos en 111 Helin, Markk, Sobre la evolución de la argumentación en la dogmática privada finlandesa en el periodo 1920-1960, p. 430, http://www.biblioteca.org.ar/libros/141772.pdf En este texto se menciona que de acuerdo con el realismo jurídico escandinavo, el sistema jurídico consta de normas jurídicas que son consideradas relaciones entre hechos y consecuencias jurídicos. La regulación jurídica es una forma de ingeniería social. Asociando efectos jurídicos a grupos de circunstancias convenientemente seleccionados es posible cambiar de una manera adecuada el comportamiento de la gente y desarrollar la sociedad de acuerdo con un diseño calculado. La dogmática debe tener en cuenta la función de las normas jurídicas como instrumentos de ingeniería social. Cuando la dogmática jurídica se utiliza para resolver un caso donde hay una laguna o algún punto ambiguo en el derecho positivo, la solución debe basarse en el hecho de que sus efectos cumplan el objetivo social pretendido. En otras palabras, las llamadas consideraciones prácticas deben ser enfatizadas en la argumentación jurídica mucho más que antes. El papel asignado a estos argumentos era el mismo que el modelo conceptualista asignaba a las doctrinas generales. 112 Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011. 82 derechos constitucionales, al incluirlos en tal jerarquía suprema; esto significa que se convierten en derecho positivo con jerarquía constitucional. La reforma al artículo 1º constitucional por sí sola es insuficiente si no se vincula con un control de constitucionalidad que contemple un discurso equivalente. El mismo autor menciona que la relación entre la teoría del discurso y los derechos constitucionales es una relación que comprende tres dimensiones: la filosófica que concierne la fundamentación o sustanciación de estos derechos; la política que atañe la institucionalización de los derechos fundamentales y la tercera dimensión que se refiere a la interpretación y se identifica como la jurídica113. En el transcurso del desarrollo de la teoría de los derechos humanos, se han desarrollado distintas propuestas de fundamentación, la mayoría de ellas coinciden en el punto en que los derechos humanos no pueden tener su fundamente exclusivo en el derecho positivo. En este sentido, parece claro que los derechos humanos no pueden reducirse a la regulación normativa de un orden jurídico positivo, pues ellos ofrecen justamente el marco dentro del cual es posible la crítica de las leyes o instituciones del derecho positivo De aquí parece inferirse que cuando un orden jurídico positivo otorga derechos humanos, en realidad no hace otra cosa que reconocer derechos ya preexistentes e independientes de lo que establece el orden jurídico en cuestión114. Con ello, puede afirmarse que nos encontramos ante derechos que no tienen una pretensión de validez absoluta, sino que son objeto de interpretación considerados como una exigencia. La inclusión de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico se traduce en la positivización de estos convirtiéndolos en una realidad jurídica y con ello se incluye su esquema de fundamentación integrado por diversos argumentos. 113 Ibíd., p. 47. 114 Bulygin, Eugenio, Sobre el status ontológico de los derechos humanos, Doxa 4, 1987, p. 79. 83 La sola inclusión de los derechos humanos en la Constitución, no implica su vigencia efectiva, sino que requieren de acciones que actualicen su cumplimiento a través del amplio espectro de obligaciones de exigencia maximizadora. La necesidad de vincular al derecho positivo con nociones que tienen una justificación diversa al “producto de la cadena de validez como creación normativa”, ciertamente requiere de una postura que tome en cuenta el criterio material de validez. Más allá del positivismo y de la teoría pura del derecho, no es posible negar que el derecho es un orden social y el objeto de sus normas es el comportamiento de personas que se relacionan con otras personas y los intereses de cada una. La referencia de comportamiento puede ser individual o ser de carácter colectivo cuando sirven o protegen intereses de la sociedad. Pero también las normas que prescriben el comportamiento de una persona con referencia a otra sirven, indirectamente, al interés de la sociedad. Es decisiva la referencia del comportamiento mandado con respecto al interés de la sociedad en objetos determinados, en conductas o en ella misma. Incluso las normas que afirman obligaciones del hombre contra sí mismo, aparecen solamente en la conciencia de hombres que viven en una sociedad y, de forma indirecta, se refieren también a las demás personas como pertenecientes a una comunidad. Esta referencia indirecta a la sociedad, el hecho de que dicho comportamiento sea útil o perjudicial al interés común, es lo que resulta decisivo para que este comportamiento se convierta en objeto de una norma. Y las obligaciones de cada persona son obligaciones sociales y operan como normas115. El objetivo de los planteamientos anteriores es denotar que el neoconstitucionalismo pretende atender las insuficiencias de las posturas mencionadas, dotando de 115 Kelsen, Hans, Teoría general de las normas, Trillas, México, 1994, p. 103. 84 juridicidad a los derechos y convirtiéndolos en parte del sistema jurídico, a través de lo que Guastini reconoce como proceso de constitucionalización.Atienza menciona que “frente al nuevo hecho histórico del constitucionalismo cabe adoptar en el plano teórico, diversas posturas116”, es decir, se puede ignorar el fenómeno como una primera postura; segunda, se puede reconocer la existencia de esos cambios, sin necesidad de cambiar el pensamiento jurídico -postura en la cual se ubicaría el contexto en el que se da la discusión sobre la reforma objeto de estudio-. Y, por último se puede pensar “que el fenómeno requiere de una nueva teorización117” y que ésta puede elaborarse a la luz del positivismo jurídico. Lo que a Guastini interesa es la interpretación como resultado y no como actividad. Volviendo a la tercera postura, la nueva teorización o concepción del derecho se caracteriza con algunos rasgos determinados: la importancia de los principios, la idea del Derecho como realidad dinámica y una práctica social compleja, la validez sustantiva –y no solo formal. Todos ellos coincidentes con el “enfoque argumentativo” de Atienza que se explicará más adelante y, además, en la “convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe siempre una respuesta correcta para cada caso118”.La tesis de que existe una respuesta correcta 119 para cada caso se atribuye a Dworkin en el contexto de los casos difíciles, sin embargo, las premisas que la justifican se inclinan por un criterio 116 Atienza, Manuel, Argumentación y constitución, cit., p. 3. 117 Ídem. 118 Ibíd., p. 995. 119 Atienza, Manuel, Sobre la única respuesta correcta, Revista Jurídicas, ISSN-e 1794-2918, vol. 6, no. 2, Universidad de La Rioja, Logroño, España, 2009, pp. 13-26. La tesis de Dworkin de que existe una respuesta correcta presupone: 1) que los principios forman parte del Derecho; 2) que un “juez Hércules” –que ejemplifica una situación ideal de habla– sería capaz de encontrar esa respuesta. 85 interpretativo, difiriendo del “enfoque argumentativo” de Atienza que explica un proceso, no más complejo, sino más allegado a lo que sucede en la práctica, así como a las diferentes premisas de la teoría de la argumentación. En ese sentido, la “nueva concepción” no es antagónica a las diversas posturas que pudieran defender autores como Dworkin, Alexy o Ferrajoli y además es coincidente el enfoque argumentativo; incluso, podría decirse que lo que se expone en la tesis son las ideas principales de autores diversos cuya aportación resulta relevante para entender la reforma constitucional en materia de derechos humanos y las premisas a considerar en su implementación. Así, resulta necesario hacer la distinción entre constitucionalización y neoconstitucionalismo: De acuerdo con Guastini, quien sin ser un autor “constitucionalista”, es consciente del fenómeno de la constitucionalización del derecho y lo define como “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente “impregnado” por las normas constitucionales 120 ”; el autor identifica el proceso como una cuestión de grado que puede estar más o menos constitucionalizado según las condiciones que reúna. Comienza con una Constitución rígida, un sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución, la fuerza vinculante de la Constitución – como tercer requisito-, la sobreinterpretación de la Constitución, la aplicación directa de las normas constitucionales, la interpretación conforme de las leyes y, por último, la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. En términos de Guastini, el proceso de constitucionalización culmina en una Constitución sumamente invasora. 120 Guastini, Riccardo, La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano, (trad. de José Ma. Lujambio) en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), 4a ed., Madrid, Trotta- UNAM, 2009, p. 50. 86 Por otro lado, el neoconstitucionalismo es una corriente que, sin ser homogénea, representa postulados diversos –y no absolutos- que coinciden en reconocer que existe un proceso de constitucionalización, que en mayor o menor medida el sistema jurídico se encuentra inmerso en alguno de los requisitos, ya que la Constitución es necesaria para establecer los vínculos y límites en el poder público, y que la prevalencia de derechos es indispensable. Cabría hacer la aclaración que tanto el constitucionalismo como el neoconstitucionalismo designan algunos elementos estructurales de un sistema jurídico y político que son descritos y explicados por el (neo) constitucionalismo como teoría, o que satisfacen los requisitos del (neo) constitucionalismo como ideología. Entendidos estos como ideología, son la designación de un modelo constitucional en un sistema jurídico político históricamente determinado que limitan los poderes del Estado y protegen los derechos fundamentales. “El constitucionalismo es fundamentalmente una ideología dirigida a la limitación del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales o de derechos fundamentales.121” El autor afirma que el neoconstitucionalismo no se presenta solo como una ideología y una correlativa metodología, sino también como una teoría concurrente con la positivista. En resumen, lo que hace el neoconstitucionalismo -tal y como lo afirma Comanducci- es describir los logros de la constitucionalización, como proceso. El escenario predominante en Latinoamérica está determinado por la necesidad de incorporar o, mejor dicho, privilegiar el criterio material de validez en el sistema jurídico, al resultar precario el identificar al sistema jurídico únicamente con el 121 Comanducci, Paolo, Formas de (neo) constitucionalismo, un análisis metateórico, Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, no. 16, Instituto Tecnológico Autónomo de México, abril de 2002, p. 89. 87 proceso de creación en la forma de cadena de validez normativa; es decir, existían demasiados argumentos sobre la validez y la creación formal del derecho, coincidentemente, en diversos sistemas jurídicos, se detecta la necesidad de voltear hacia los contenidos del derecho y hacia la validez material de estos. La noción neoconstitucionalista se ha tratado de categorizar mediante características determinadas, en virtud de que no hay una definición unánime: se caracteriza por incorporar a la moral como uno de los criterios de validez del derecho, de forma que la justicia o una “concepción del bien, entra a formar parte de los criterios de validez del sistema, entra a formar parte de los criterios de la regla de reconocimiento122”. Es una corriente que reconstruye los criterios de validez mediante exigencias argumentativas convirtiendo el juicio ético en un juicio interno sobre la validez, promoviendo la verificación de la compatibilidad de decisiones políticas con los principios constitucionales involucrados. El “neoconstitucionalismo” ha influenciado en “diversos procesos institucionales, pedagógicos y jurisprudenciales123” en distintos países iberoamericanos. Uno de los aspectos que llaman la atención de esta categoría es que sólo se ubica en la dimensión del Derecho. Para el neoconstitucionalismo, el método positivista resulta corto para dar cuenta del funcionamiento de los nuevos ordenamientos de posguerra, […] este nuevo modelo constitucional supone un vínculo entre derecho y moral que escapa al método iuspositivista el cual, por cierto implica la instrumentación de nuevas técnicas de interpretación –ponderación, proporcionalidad, razonabilidad, máxima de los efectos normativos de los derechos fundamentales, proyección horizontal de los derechos, principio pro personae, etc.- y mayores márgenes de actuación para los jueces 122 Carbonell, Miguel, García Jaramillo, Leonardo, El canon neoconstitucional, IIJ Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Trotta, Madrid, 2010, p.173. 123 Íbid., p.11. 88 constitucionales. Con ello, el paradigma en el que operaba el iuspositivismo habría quedado superado124. Este discurso afirma que “dado que el derecho del Estado constitucional está caracterizado por la supremacía de la Constitución, la voluntad política debe estar subordinada al contenido de las normas constitucionales125” cuestión que no es una novedad, sino una premisa básica del sistema jurídico que puede ser explicada bajo los esquemas del positivismo, haciendo la distinción entre ley y norma como una cuestión de grado únicamente, a la luz de la teoría kelseniana, en la cadena de validez normativa. Esta teoría explica cómo la voluntad política debe estar subordinada a las normas constitucionales, considerando de igual forma a aquellas normas que determinan el proceso de creación normativa como las que determinan derechos y libertades. Son diversos los atributos que se reconocen al neoconstitucionalismo, una de las consideraciones más acertadas sobre la postura la refiere Susana Pozzolo quien le atribuye la “denuncia de la creciente inadecuación del legislador, especialmente en la concreción de los derechos enunciados en los textos constitucionales 126 ”. Asimismo, le atribuye la reconstrucción de las exigencias argumentativas como un cambio de criterios de validez del derecho en un contexto marcado por la necesidad de compatibilizar los principios constitucionales con el ordenamiento jurídico. La misma autora reconoce que el texto constitucional está sujeto a una interpretación dirigida a obtener normas directamente aplicables a las controversia como una 124 Salazar Ugarte, Pedro, Garantismo y neoconstitucionalismo frente a frente, en Normas, razones y derechos, edición de Rodolfo Vázquez, Trotta, Madrid, 2011, p. 265. 125 Ibíd., p. 167. 126 Pozzolo, Susana, La concepción neoconstitucionalista de la Constitución, en Carbonell, Miguel, El canon neoconstitucional, cit. p. 184. 89 funciónmás “política” en la que la función judicial representa el balance del poder legislativo en una decisión. Una de las tesis que encuentro más clara es la que describe García Amado, refiriéndose a los intérpretes autorizados de la Constitución que no eligen interpretaciones o concreciones de los enunciados constitucionales, sino que están “compelidos a realizar máximamente tales mandatos materialmente determinados127”; asimismo, identifica al neoconstitucionalismo como un entramado doctrinal que tiene como trasfondo la “creciente desconfianza frente al legislador parlamentario y la correlativa fe en virtudes taumatúrgicas de la judicatura128”. Ello, en contraposición al fundamento político del constitucionalismo positivista que defiende la prioridad del legislador democrático y la soberanía popular, atribuyéndole a éste la función de realización constitucional, “consistente en elegir de entre las alternativas que los enunciados constitucionales permiten por no ser contradictorias de sus significados posibles129”. La tendencia que marca la reforma constitucional al artículo 1º constitucional, se logra identificar con lo que Guastini denomina como “constitucionalización” del ordenamiento jurídico, mismo que describe como “un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales130”. Este proceso no es un concepto absoluto, sino una cuestión de grado, que se logra verificar en mayor o menor medida en un ordenamiento. Las condiciones de dicho proceso son las siguientes: una Constitución rígida, un sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución; la 127 García Amado, Juan Antonio, Derechos y pretextos, en Carbonell, Miguel (editor), Teoría del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos, Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2007, p. 239. 128 Ibíd., p. 240. 129 Ibíd., p. 239. 130 Guastini, Riccardo, La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano, (trad. de José Ma. Lujambio) en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), 4ª ed., Madrid, Trotta- UNAM, 2009, p.49. 90 fuerza vinculante de la Constitución y la sobre interpretación de la Constitución. Las primeras dos, sin duda, son plenamente reconocidas en el sistema jurídico mexicano y de las otras, se podría decir, que se están concretando. Guastini menciona que uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización es la difusión de la idea de que “[…] toda norma constitucional es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos131”. Sin embargo, podría decirse que lo que prevalece en el escenario latinoamericano, más que el neoconstitucionalismo es la confronta de éste con el garantismo y la prevalencia de los puntos en el que ambos convergen; por ejemplo, Pedro Salazar menciona que “ambas aproximaciones dan cuenta de la existencia y operación del modelo democrático constitucional vigente en la mayoría de los Estados occidentales 132 ”; sus diferencias son relevantes, sobre todo al momento de interpretar y aplicar las normas de principio que recogen a los derechos fundamentales de las personas y los principios que ofrecen sustento al constitucionalismo democrático, esto es, en el ámbito de la justicia constitucional. En ambos se observa que la fuente principal del derecho ha dejado de ser el legislador y la ley ha quedado subordinada, formal y materialmente, a la Constitución. El garantismo desarrolla, como parte de su modelo conceptual, una teoría política. Atienza, no reconoce una confronta entre garantismo y neoconstitucionalismo, sino que habla de partidarios del constitucionalismo que no sostienen una misma concepción del derecho y menciona que algunos siguen siendo positivistas, como Ferrajoli y entienden el derecho como un fenómeno autoritativo y a otros que lo abandonan. 131 Ibíd, p.51. 132 Salazar Ugarte, Pedro, op. cit., p. 257. 91 La idea fundamental es que en el concepto de derecho deben integrarse dos elementos: uno autoritativo y otro valorativo. El derecho no puede ser visto exclusivamente como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad, sino además como una práctica social que incorpora una pretensión de justificación o de corrección. Ello implica un cierto objetivismo valorativo; por ejemplo, asumir que los derechos humanos no son simplemente convención, sino que tienen su fundamento en la moral y atribuir una especial importancia a la interpretación guiada por los fines y valores que dan sentido a la práctica133. En virtud de lo planteado por el autor, el avance consiste en no inclinarse únicamente por un elemento: el autoritativo o el valorativo, sino considerar el camino ya avanzado y continuar para incorporar en la concepción del sistema, el elemento valorativo sin colocarse en un extremo. Derivado de lo anterior, considero que el neoconstitucionalismo es una postura de cambio, que parte de las carencias de asumir al derecho como conjunto de normas - considerando la utilidad de las normas para realizar determinado fin que beneficie a la sociedad134- haciala aplicación directa de los derechos humanos con la categoría de fundamentales y sus implicaciones constitucionales . Es un contexto plenamente identificable con el proceso de constitucionalización referido por Guastini que puede oscilar tal vez entre una postura y otra, pero que se trata de la constitucionalización del ordenamiento y de la incorporación de categorías “iusnaturalistas” o consideradas como “metafísicas” al sistema jurídico, asumiendo las implicaciones correspondientes. En una primera etapa, bajo el enfoque positivista, el derecho es únicamente visto como conjunto de normas y no bajo la óptica de un enfoque funcional o valorativo; “Kelsen defendió que el Derecho es una técnica de control social y dio considerable 133 Atienza, Manuel, Constitucionalismo, globalización y derecho; Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo, El canon neoconstitucional, cit. p. 268. 134 Incluso es el propio Kelsen quien menciona el interés de la sociedad en las conductas referidas en las normas identificando en ellas una “referencia indirecta a la sociedad”. Cfr. p. 84. 92 importancia a esa faceta, pero un presupuesto inamovible de su construcción teórica […] es la separación tajante entre la ciencia del Derecho (normativa y estructural) y la sociología del Derecho135”.Kelsen plantea una teoría de la validez del Derecho “[…] que lleva a considerar las cadenas de validez como cadenas de autoridades; la validez es una cuestión de fiat, no de argumentación racional136”. Hasta aquí dejamos la postura positivista y la fase pre interpretativa –en términos dworkinianos- y transitar a una segunda etapa interpretativa137 y averiguar cuál es el sentido de la práctica jurídica, bajo la óptica de la multicitada reforma constitucional. Con la inclusión de los derechos humanos en la Constitución, las normas jurídicas no son marcos abiertos a diversas posibilidades, sino que están condicionadas a maximizar el contenido de los derechos que se incorporan como criterio material de validez del ordenamiento jurídico. Ahora, el poder creativo del juez radica en maximizar el denso contenido sustantivo formado por derechos, principios y valores. Para ello, Dworkin habla de un modelo ideal de sociedad democrática en la cual se respetan ciertos principios como el de equidad, justicia, legalidad e integridad a partir de un enfoque que considera que “sólo se admite como poder legítimo el juridificado138” que respeta los principios de una sociedad democrática para poder justificar la coacción del Estado y que, en ese sentido, es íntegra. Dworkin, pone en 135 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2003, Distribuciones Fontamara, México, 2005, p. 91. 136 Ídem. El Derecho es considerado por Kelsen como un objeto de conocimiento, y no como una actividad o una práctica. Considera a la justicia como un ideal irracional, negando la inclusión de la razón práctica. Relativizó la distinción tradicional entre la creación y la aplicación del Derecho y consideró que los órganos aplicadores crean Derecho, pero en esa producción del Derecho, las reglas del método jurídico –el razonamiento jurídico- no juegan prácticamente ningún papel. […] Distinguió entre la interpretación auténtica, la que llevan a cabo los órganos aplicadores y la interpretación del científico del Derecho; la primera consiste en un acto de voluntad en el que la argumentación racional no juega ningún papel. 137 Dworkin, Ronald, op. cit., p. 58. Debe haber una etapa interpretativa donde el intérprete establece una justificación general para los principales elementos de la práctica identificada en la etapa preinterpretativa. Esto consistirá en un debate de porqué vale la pena buscar una práctica con esa forma general. 138 Calsamiglia, Albert, El derecho como integridad: Dworkin, Universitat Pompeu Fabra, Working Paper 25, Barcelona, 1990, p. 5. 93 duda el paradigma positivista que exige la distinción entre la Ciencia de la Legislación y la Jurisprudencia y pretende restaurar el vínculo existente entre ambas disciplinas y construye un modelo ideal de sociedad democrática que formula cuestiones desde el modelo a la realidad para poder comprenderla mejor139. Legislar no tendría sentido si no se hace con apego a los derechos, principios y directrices que imperan en un sistema jurídico determinado; así vemos como el nuevo esquema de derechos constitucionales tiene implicaciones que no son sólo jurídicas, sino que hablan de sociedad democrática, legitimación de la coacción del Estado derechos, principios y directrices al reformar el artículo 1º de la Constitución. C. Etapa post-interpretativa: el enfoque argumentativo Preguntar qué necesita la práctica jurídica para adecuarse mejor a la justificación de la segunda etapa, conlleva necesariamente al enfoque argumentativo del derecho y partir de la premisa de queel Derecho no sólo está compuesto por normas, sino también por directrices y principios; que para crear o aplicar una norma, independientemente del nivel de individualización, se deben tomar en cuenta los principios y las directrices. El Derecho no representaría ninguna utilidad si éste fuera únicamente para describir el conjunto de normas vigentes y no ofrecer ninguna alternativa o solución a los problemas que se plantean en la práctica y que se pretenden resolver con una reforma. Considero que el proceso de incorporación de los derechos humanos en el ordenamiento se actualiza bajo el enfoque argumentativo del derecho que Atienza 139 Ídem. 94 describe y sobre el cual puntualiza algunos rasgos que es posible vincular con la intención de la reforma al artículo 1º constitucional. Uno de los principales es la “idea de que el derecho es una realidad dinámica y que consiste […] en una práctica social compleja que incluye, además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc.140” Así, consideramos inadmisible que el Derecho se ocupe únicamente de la descripción de las normas, cuando la categorización de la realidad es el proceso más importante para lograr que el Derecho cumpla con la finalidad del sistema jurídico. Se concede una especial importancia a la interpretación, vista como un proceso racional y conformador del Derecho y la ley debe interpretarse de acuerdo con los principios, ahora constitucionales. Atienza menciona en la descripción de los rasgos del enfoque argumentativo la importancia que se concede a la interpretación como proceso racional y conformador del derecho, así como el debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo. El autor del Derecho como argumentación justifica la necesidad de un enfoque talen la exigencia de motivación en las sentencias tan poco alardeada, así como en la poca importancia que se le da a la dimensión argumentativa en la toma de decisiones jurídicas. Sobre todo, resalta como un tercer factor141 -que explica el fenómeno de considerar al derecho como argumentación- el cambio en los sistemas jurídicos producido por el tránsito de un “Estado legislativo” a un “Estado constitucional”. 140 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, cit., p. 72. 141 Ibíd., p. 10. 95 Este enfoque es la respuesta de Atienza al constitucionalismo contemporáneo que, según el momento identificado como neoconstitucionalismo en el apartado anterior, se ha modificado la percepción del derecho y coloca en primer plano la dimensión argumentativa del derecho. Atienza parte de la descripción que realiza Guastini142 del ordenamiento jurídico constitucionalizado caracterizado por una Constitución invasora y como un fenómeno graduable para entender la noción de “Estado constitucional” y, de esa forma, sostener el vínculo de éste con el creciente desarrollo de la práctica argumentativa en los ordenamientos jurídicos contemporáneos. El Derecho, bajo este enfoque es una actividad, una praxis configurada por los propios procesos de argumentación jurídico en el contexto generalizado de un proceso de constitucionalización. El autor concibe la argumentación como un tipo de argumentación práctica dirigida a justificar y no a explicar decisiones y por ello entiende lo siguiente: “justificar una decisión, supone mostrar las razones que permiten considerar la decisión como algo aceptable; […] explicar significa mostrar las causas, las razones que permiten ver una decisión como un efecto de esas causas. En ambos casos se trata de dar razones, pero su naturaleza es distinta.143” En ese orden de ideas, “motivar las sentencias significa justificarlas y para lograrlo no cabe limitarse a mostrar cómo se ha producido una determinada decisión 144 ”. Además, el autor distingue la justificación en los casos fáciles –cuando no existen problemas con las premisas 142 Atienza, Manuel, Argumentación y Constitución, cit., p. 7. 143 Ibíd, p. 24. 144 Ídem. 96 normativas y fácticas- y los casos difíciles145, en los que existen dificultades en la premisa normativa o fáctica en los que no es posible un mero silogismo, sino que hay que añadir principios que integran la “razón práctica” como el de universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las consecuencias. Más allá de los casos difíciles y de la posibilidad de encontrar una sola respuesta correcta, encuentro el enfoque argumentativo compatible con la existencia de dilemas constitucionales146 y la constante presencia de pretensiones irreconciliables en la solución de controversias, más frecuente que los conflictos de derechos fundamentales, ya que habrá ocasiones en que se tenga que decidir sobre bienes inconmensurables sobre los cuales es difícil establecer una razón o argumento de preferencia o prelación. El enfoque argumentativo se caracteriza por resaltar a los principios en la estructura y funcionamiento del ordenamiento jurídico y, de forma paralela, entiende la validez en términos sustantivos y no meramente formales; encuentra una conexión entre el Derecho y la moral, no solo en cuanto al contenido, sino intrínseca. Además, reconoce la “tendencia de integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política147”; consecuentemente la actividad del jurista está guiada por la pretensión de corrección. El derecho es una realidad dinámica en la que intervienen varios factores, más allá de las normas, procedimientos y valores; es una realidad en la que –tal y como lo concibe Dworkin- intervienen políticas, recursos escasos y, en ese sentido, apunta a 145 Atienza explica que en los casos difíciles por razones normativas puede tratase de problemas de relevancia, cuando existen dudas sobre cuál es la norma aplicable al caso o problemas de interpretación cuando se refiera cómo ha de entenderse alguno de los términos jurídicos. A los conflictos por razones de hecho pueden calificarse como de prueba, cuando se cuestiona si ha tenido o no lugar un hecho determinado, o de calificación, cuando las dudas afectan a si un hecho cae o no bajo el campo de aplicación de un determinado concepto que aparece en la norma. 146 Zucca, Lorenzo, Los conflictos de derechos fundamentales, cit.; Véase p.59. 147 Atienza, Manuel, Argumentación y Constitución, cit., p. 16. 97 la realización de determinados fines sociales. La interpretación es, bajo este enfoque, “un proceso racional conformador del Derecho148”. El enfoque argumentativo es compatible con el pensamiento de Alexy, Ferrajoli y Dworkin; aunque Atienza no acepta la tesis de una respuesta correcta para cada caso, mantienen la “convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de justificación de las decisiones149”. Bajo este enfoque, la razón jurídica es entendida como razón estratégica al estar determinada por una pretensión de corrección, tal y como lo explica Alexy y coincide con la noción de principios como máximas de optimización, sobre los cuales se abundará en el último capítulo. La pretensión de corrección subyace a la moralidad como práctica social 150 considerada la base empírica a partir de la cual se infieren las reglas y criterios presupuestos en esa práctica y corresponde a una concepción constructivista que incorpora la práctica social del discurso moral los rasgos que la caracterizan; a través de la práctica social se logra el consenso de los principios y presupuestos formales que puedan llegar a garantizar resultados no arbitrarios.De forma extensiva, la pretensión de corrección en el ámbito jurídico parte de un consenso de principios y presupuestos formales que respeta las reglas des discurso En ese orden, la solución o respuesta es la mejor justificación posible que pueda ser aceptada por la comunidad jurídica: “La mejor respuesta posible es la que resulta 148 Ídem. 149 Ídem. 150 Véase Moreso, José Juan, El constructivismo ético y el dilema de Eutifrón, en Alegre, Marcelo, Gargarella, Roberto y Rosenkrantz, Carlos (coord.), Homenaje a Carlos S. Nino, La Ley, Argentina, 2008, pp. 18-19. 98 aceptable para la mayoría de esa comunidad ideal (que respeta las reglas del discurso racional y, por tanto, a las minorías)151”. En síntesis, las premisas anteriores son las que dotan de unidad el enfoque argumentativo de Atienza, el pensamiento de Alexy, Dworkin y la naturaleza de los derechos fundamentales; bajo este esquema, los principios y valores subyacen a ellos y constituyen los fundamentos presupuestos de los cuales se infieren reglas. 151 Atienza, Manuel, Sobre la única respuesta correcta, cit., p. 16. 99 D. Análisis de la reforma, desde la perspectiva de la contribución de Atienza a la teoría de la legislación. Atienza considera el proceso de producción de las leyes (legislación) como la interacción de diversos elementos, de los cuales desprende cinco modelos, ideas, o niveles de racionalidad desde los que se puede contemplar a la legislación, a saber: lingüística, jurídico-formal, pragmática, teleológica y ética; interactuando: edictores, destinatarios, sistema jurídico, fines y valores152. Lo interesante del análisis hecho por el autor en las diversas racionalidades es, primero, la interacción de los elementos que caracterizan cada uno de los niveles de racionalidad y, segundo, los objetivos de cada nivel y la vinculación que encontramos con la reforma constitucional en derechos humanos. El primero de los objetivos de este análisis consiste en buscar cierta articulación entre los saberes implicados en los estudios sobre legislación; el segundo consiste en precisar el estatuto epistemológico de los estudios sobre la legislación y, tercero, evitar el uso ideológico de la legislación, sobrevalorando la teoría y la técnica de la legislación, cuestión que termina en el enmascaramiento del problema que se pretende solucionar. Ciertamente, la articulación de los cinco niveles de racionalidad ofrecen una visión integral de la trascendencia de cualquier acto legislativo al considerar el Derecho como una realidad dinámica y práctica social compleja que incorpora valores, procedimientos, acciones y agentes diversos, según el enfoque argumentativo del mismo autor. En este caso, el análisis de la reforma constitucional denota aspectos interesantes, considerando la circunstancia de creciente vulneración a los derechos humanos que dio origen a la reforma. Considero que el análisis de la reforma constitucional al 152 Atienza, Manuel, Contribución para una teoría de la legislación, Doxa no. 6, CEC, España, p. 385. 100 artículo 1º bajo este esquema de niveles de racionalidad denota los aspectos circundantes de la reforma, lo que representa en sí, lo que trasciende al sistema jurídico, su finalidad y fundamentación. Es decir, para que la reforma constitucional en derechos humanos alcance los objetivos esperados debe contarse con la articulación de estos cinco niveles de racionalidad. Evitar el uso ideológico de la legislación es uno de los objetivos más trascendentes de este análisis, en virtud de que toda reforma o acto legislativo tiene una finalidad como puede ser, la mayoría de las veces, solucionar una problemática determinada; algunas veces un acto legislativo no es la solución al problema, mucho menos si esa ley, norma o reforma jurídica no cuentan con un respaldo y una justificación asimilada a los niveles de racionalidad. Esta contribución, aunada a la visión del derecho como argumentación son el punto más cercano a la solución que necesita el sistema jurídico mexicano, para integrar la reforma en su totalidad; incluso, aterriza lo que Dworkin refiere como la necesidad de acortar la brecha existente entre la ciencia jurídica y la ciencia de la legislación153 que debe concluir en acercar el derecho a la realidad. El derecho es un orden interno de las relaciones sociales, un conjunto de reglas que determinan la posición y la función de los individuos miembros del grupo y, particularmente, la condición de dominación o de subordinación de éstos y las tareas asignadas en el seno del grupo. El derecho no es solo producto del Estado, sino que tiene origen en la sociedad como orden interno de las relaciones sociales; mucho se ha reglamentado a partir de la existencia de elementos de facto, de tal suerte que se podría afirmar que la norma jurídica está condicionada por la sociedad o por su eficacia. 153 Calsamiglia, Albert, El derecho como integridad: Dworkin, cit., p. 2. 101 El derecho es considerado como uno de los fenómenos sociales más complejos e interesantes por el que se han concernido sociólogos, teólogos, historiadores y economistas, cada uno con una perspectiva distinta y todos han hecho aportaciones con un método y objetivo teórico propio. Resulta imposible para los juristas poder ver y analizar su objeto de estudio desde las distintas perspectivas, métodos u objetivos de otras ciencias abarcando la totalidad de perspectivas sobre el mismo fenómeno; el jurista siempre defenderá su perspectiva. No obstante, “la actividad del jurista está guiada por la idea de corrección o pretensión de justicia154”, con ello se pretende que las leyes incidan en la realidad o se presenten como la solución a una problemática determinada; el fenómeno jurídico no está aislado y muchas veces son otras perspectivas, disciplinas o ciencias las que determinan las necesidades legislativas, siendo el Derecho el alejado de la realidad, destinado únicamente a imponer un “deber ser” que pretenda ser acorde al ya existente. En esa tesitura, Atienza expone en su Contribución para una teoría de la legislación los modelos de análisis de las fases legislativas, colocando al Derecho como técnica prevalente en la última de las cuatro fases: discusión del proyecto de ley ante el órgano legislativo, enmiendas al texto; y a la sociología en la fase de individualización de necesidades sociales a regular jurídicamente así como en la recepción política de las necesidades individualizadas155. Cuestión que vale la pena resaltar, por los motivos sociales y contextuales que dieron origen a la reforma constitucional objeto del presente trabajo, el considerar a la sociología en la fase de individualización de necesidades sociales a regular jurídicamente; esto quiere decir que el Derecho no participa en el mundo del ser, como se menciona en el apartado anterior, respecto a las diferencias de la postura 154 Atienza, Manuel, Argumentación y Constitución, cit., p. 16. 155 Atienza, Manuel, Contribución para una teoría de la legislación, cit., p. 395 . 102 kelseniana y el enfoque argumentativo del Derecho. Sin embargo, en la Contribución a una teoría de la legislación de Atienza, no se hace ninguna consideración, al respecto. La separación tajante entre la ciencia del Derecho y la sociología del Derecho significa que la fase de individualización de necesidades sociales a regular jurídicamente implica que existe una brecha por superar, porque esta separación tajante no es compatible con un nuevo enfoque del derecho. i. Racionalidad lingüística156 El uso del lenguaje es determinante para lograr transmitir el mensaje y lograr satisfacer los niveles de racionalidad subsecuentes. Aunque una ley no pierda nunca sistematicidad por el hecho de que aumente su grado de claridad y precisión lingüística, el margen de interpretación en su aplicación sí se ve restringido, por lo que la precisión y claridad del lenguaje debe ser intencionado y no tan exagerado que se convierta en limitativo. Este nivel, incluso, se presta para que la redacción intencionada de un texto impreciso y oscuro se convierta en una ley simbólica hecha para no producir ningún efecto, trascendiendo a la racionalidad pragmática y a la teleológica. Pero también puede ocurrir que los fines de libertad, igualdad y justicia entren en pugna con los de claridad y precisión, cuando se deja un amplio margen de discrecionalidad al órgano aplicador, a fin de que pueda ejercer su equidad, y se recurre para ello a estándares o principios que, naturalmente, sólo pueden ser formulados en forma lingüísticamente imprecisa. En consideración a la importancia del primer nivel de racionalidad de las leyes, en ocasiones, la eficacia de la norma puede estar condicionada al correcto uso del 156 Ibíd, p. 389. En el primer nivel de racionalidad, el autor señala como edictor al emisor; como destinatario a los receptores del mensaje; como sistema señala al conjunto de enunciados, mensajes y canales para su transmisión; como finalidad: claridad y precisión; y como valores: la comunicación. No obstante se categorice como el nivel más básico de racionalidad. 103 lenguaje y se debe tomar en cuenta, tanto el significado literal de las palabras, como el contexto y el contenido semántico, así como las implicaciones que éstas tengan de acuerdo a los demás niveles de racionalidad. Tal es el caso de la reforma al artículo 1º constitucional, ya que la inclusión del término “derechos humanos” tiene implicaciones en el sistema jurídico por su significado literal, el contexto y su contenido157; en esta reforma, se mantuvo especial atención en la articulación de las palabras para que ellas fueran acorde a la intención de la reforma y al mensaje de ésta. Parece obvio el mencionar que es fundamental la selección de las palabras en la redacción de una reforma de tan claras intenciones; sin embargo, la problemática que se presenta al momento de revisar la redacción es tratar de interpretarla de diferentes formas para constatar que la redacción seleccionada cumpla con la finalidad que se pretende. La complicación del lenguaje es evidente en el contexto legal por la naturaleza del emisor, el contexto legislativo, la insuficiencia de la información y la intención de transmitir el mensaje a un receptor, pero dirigido en la forma del jurista. Ahora, los jueces y litigantes no participan en el proceso legislativo158 ni en la selección de los 157 En este caso, el contenido incluye el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos, en términos de lo que se desarrolla posteriormente en el capítulo IV del presente estudio. 158 Atienza, Manuel, Las razones del derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina número 134, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p.2. El autor distingue tres distintos campos de lo jurídico en los que se realizan argumentaciones: la producción o establecimiento de normas, el campo de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos y el de la dogmática jurídica. En el primero de ellos, a su vez, podría diferenciarse entre las argumentaciones que se presentan en una fase prelegislativa y las que se producen en la fase propiamente legislativa. Las primeras se efectúan como consecuencia de la aparición de un problema social cuya solución –total o parcial- se piensa que puede ser la adopción de una medida legislativa. En la fase prelegislativa puede considerarse que los argumentos tienen, en general, un carácter más político y moral que jurídico, en la fase legislativa, se considera que las cuestiones de tipo técnico- jurídico son las principales. El mismo autor señala que ninguna de las teorías de argumentación se ocupan de estos dos contextos: la fase prelegislativa y la legislativa, ámbitos de la creación de normas. En consideración de lo anterior y en virtud de que no se considera ningún proceso de argumentación para la creación de normas en el primer campo y que la creación de normas son, la mayoría de las veces, por la aparición o necesidad de abordar una problemática social, la interrogante es la siguiente: cómo se pueden vincular las normas así creadas a un proceso 104 elementos de los cuáles se allegan los legisladores para dictar una ley, por lo que el contexto, aunque jurídico, difiere y afecta la percepción. Los legisladores se allegan de elementos fácticos y determinadas problemáticas sociales recopiladas con metodologías diversas y muchas veces carentes de ella y proponen una iniciativa que, con el ánimo de complacer a un determinado grupo de interés159, traducen la problemática a términos jurídicos no concordantes o con un lenguaje no precisamente jurídico con la intención de establecer un mensaje claro y preciso, excluido por sí mismo del contexto jurídico. Es claro el proceso legislativo que concluye con un voto de aprobación , pero no es claro dónde empieza el proceso legislativo y en qué contexto se debe ubicar el proceso por no conocer dónde comienza ni qué personas intervinieron en el proceso ni si existe una metodología determinada del estudio de una problemática determinada o de incidencia legislativa. La complejidad del proceso legislativo radica en la interacción de legisladores, agentes políticos, dependencias gubernamentales, organizaciones civiles y grupos de interés que tratan de participar en el mensaje emergente. La de justificación, al igual que sucede con las normas jurídicas individuales que derivan de un proceso de aplicación.Es decir de una problemática social real o aparente (considerada como ámbito fáctico) se crea una norma general, es decir, se vincula una consecuencia jurídica a un supuesto que se califica como normativo y el único nexo con lo jurídico es el que se deriva de la facultad del legislativo o de determinado órgano establecida, previamente, en la ley o Constitución. El segundo posible nexo con lo jurídico sucedería después de que la norma haya entrado en vigor y se someta al sistema de control de regularidad establecido en el sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución, en este caso, pudiendo ser hasta el momento de la aplicación por haber vulnerado contenidos esenciales de la Constitución, eso, a consideración de un juez competente para ello. El autor explica que la argumentación jurídica va más allá de la lógica jurídica, en virtud de que los argumentos jurídicos se pueden estudiar también desde una perspectiva psicológica o sociológica, como sucede en la creación de normas generales, no obstante no exista una teoría de la argumentación propia para este proceso, pero también aparece la perspectiva no formal denominada lógica material, informal o tópica, retórica o dialéctica. Las normas generales, identificadas como premisas de un razonamiento determinado y como parte de la construcción del silogismo jurídico, son susceptibles de interpretación. 159 Marmor, Andrei, What does the law say? Semantics and pragmatics in statutory language, Analisi e diritto 2007, p. 133. USC Law Legal Studies Paper No. 07-9. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1009622 El autor señala que “el aspecto más conocido de la legislación es que la mayoría de las veces es resultado de un compromiso que, la mayoría de las veces, consiste en lo que él denomina como decisiones incompletas tácitamente reconocidas, es decir, decisiones que deliberadamente dejan cuestiones incompletas 105 complejidad de esta interacción se refleja en la racionalidad lingüística, por el desconocimiento del contexto del emisor y trasciende a la racionalidad pragmática y teleológica por la naturaleza de los emisores y el interés que representan o pretenden. Al incluir razones y principios en el sistema jurídico mexicano, el contenido de una norma va más allá del uso asertivo del lenguaje y la indeterminación está limitada por los principios que se incorporan. Lo que se deja al arbitrio del juez en la aplicación, la concretización del mandato al caso concreto, ahora está limitada por el nuevo esquema de derechos y principios que se incluyen. Partiendo de que la aplicación de la Ley supone una necesaria interpretación, cabe referir los diversos tipos de interpretación que también logran darle a la Ley el contenido que se pretende, acorde a los diversos niveles de racionalidad, en el ámbito de la aplicación. Asimismo, se pueden subsanar deficiencias de contenido o de integración al sistema jurídico, incluso adaptar su contenido a la intención del legislador o mutar el sentido del precepto o ley, sin necesidad de una reforma. El lenguaje consiste en palabras que poseen un significado, designan algo o se refieren a algo que puede ser muy diverso, puede estar determinado sólo de manera general; su existencia puede ser real y verificable en el mundo fáctico o puede ser solo imaginado, abstracto. El significado de una palabra no puede ser tomado literalmente, solo puede ser entendido o captado mentalmente por un proceso interno que también tiene que ser diferenciado de la captación física de la expresión; sólo cuando el destinatario de la orden, mandato o norma, entiende el sentido de la expresión a él dirigida, podrá obedecerla. El querer, el propósito del que ordena o impone una norma y el entendimiento del destinatario de la orden o la norma, representan procesos internos fundamentales en cuanto a la relación que se 106 establece cuando se da una orden, se impone una norma o se observa un mandato o una norma. Toda norma presupone la existencia de dos personas: el que la impone y el destinatario de la misma. “La expresión lingüística de la orden es la imperativa. En referencia a la orden es válido un principio que generalmente se formula así: no hay imperativo sin imperador160”, pero tampoco existe la norma sin imperado, o sea las personas a quienes vaya dirigido la imperativa, por lo que no hay norma sin autoridad que la imponga, pero tampoco si no hay destinatario. Como ya se vio en el primer capítulo, las normas no solo provienen del Poder Legislativo, materialmente, se producen normas en los tres poderes, actos de autoridad y normas jurídicas individualizadas o sentencias; por lo que imperador e imperado pueden ser distintos, pero siempre deben de existir. Cuando se caracteriza, por medio del uso del lenguaje, la conducta humana como objeto de la norma, se hace en el sentido de fijar la conducta en la norma como debida en ciertas condiciones, por medio de un acto de voluntad humana: El hombre que impone la norma en el acto de establecerla, procediendo así en la realidad existente, quiere lograr como objetivo la conducta correspondiente a la norma, quiere decir que desea provocar en la realidad que el acto de la disposición de la norma sea el medio para alcanzar ese objetivo. Esta indeterminación se refiere a un acontecimiento que tiene lugar en la realidad, a una relación entre medios y fines, que es una relación causal entre dos hechos existentes. Esta relación, sin embargo, no se aplica a una función orientada al conocimiento de la norma que es la del deber que es el sentido del acto de instaurar una norma. La racionalidad lingüística de la ley entraña una complejidad más allá de una finalidad de claridad y precisión en el conjunto de enunciados y canales para su 160 Kelsen, Hans, Teoría general de las normas, cit., p. 50. 107 transmisión, por una diversidad de factores que atañen, no sólo a la complejidad propia de una ciencia cuyo objeto de estudio es la lengua, su naturaleza y las leyes que lo gobiernan, sino de la lengua como sistema, los diversos niveles que lo componen, los usos que se le da y la diversidad de interventores en el proceso legislativo que no provienen de un contexto jurídico, así como la combinación de los diversos interventores con el jurídico y su traducción a un lenguaje prescriptivo. La articulación de saberes tan heterogéneos puede redundar en un mensaje que diste de la finalidad del sistema jurídico como tal o de la finalidad de la ley. Al pretender leyes justas o que entrañen un respeto a la dignidad humana, los valores de cada nivel de racionalidad deben estar articulados en la racionalidad lingüística para que el mensaje trascienda y se logre la sistematicidad de leyes, acorde a respetar los derechos inherentes a toda persona. Un primer método para ello aparece al considerar a la legislación como la aplicación de la Constitución y tomar en cuenta para su aplicación a la Constitución como un todo y como lineamiento al procedimiento que ella misma establece, así como a las normas de derecho fundamental que prescribe, pero no solo en la forma que se suelen redactar de lineamiento, sino como un verdadero imperativo: un mandato que se refleje en el contenido y que transmita la finalidad última del sistema jurídico, como se explicará más adelante. La segunda forma, complementaria a la primera y no excluyente ni disyuntiva, es la de utilizar un lenguaje acorde al respeto de los derechos inherentes a toda persona. La utilización de términos que, usados articuladamente, no permitan que se inicie con una cadena normativa que, al final, olvide la finalidad última de respetar la dignidad humana y los valores inherentes a la sociedad, consciente de que el respeto a los derechos fundamentales, es un imperativo. Es decir, considerando que 108 el primer nivel de lenguaje normativo expuesto en párrafos anteriores, va a ser objeto de discurso en los subsecuentes niveles de aplicación, éste debe conforme y articulado a lo que prometen los derechos fundamentales plasmados en la Constitución y que debe ser una finalidad que se refleje en la aplicación. No se puede derivar la responsabilidad de considerar su preeminencia en la aplicación de las normas si, en un primer momento, al legislar, no prevalecen. Evidentemente, hay que distinguir entre el lenguaje objeto, las leyes, y el metalenguaje de los juristas 161 en la ciencia jurídica en un primer nivel de racionalidad de la ley para denotar la claridad de las referencias hechas y determinar lo apropiado del lenguaje en el nivel legislativo, en referencia a una praxis social que “modifica el propio objeto como un procedimiento técnico transforma una materia prima162”. 161 González, Samuel, La relación lenguaje, objeto –metalenguaje, una propuesta tipológica, Estudios filosofía, historia, letras, Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, p. http://biblioteca.itam.mx/estudios/estudio/letras18/textos3/sec_2.html Al efecto, este autor, identifica seis niveles de lenguaje jurídico: 1) El lenguaje normativo del legislador. Que está compuesto por las normas generales y abstractas emitidas mediante el procedimiento establecido en la legislación. Este lenguaje es prescriptivo; 2) El lenguaje de los jueces y de los funcionarios. Se constituye como metalenguaje respecto del primero. Está compuesto principalmente por dos tipos de enunciados. Por un lado, las normas personales y concretas típicas de los actos judiciales y administrativos que son la aplicación de las normas generales y abstractas al caso concreto. Éstas tienen fuerza prescriptiva. Por el otro, las interpretaciones obligatorias que tanto los jueces como la administración están facultados para emitir y que actúan fundamentalmente sobre el llamado frástico de las normas. Se trata aquí también de un lenguaje prescriptivo. Las relaciones metalingüísticas en este lenguaje son a nivel 2 del lenguaje natural, porque alteran las estructuras significativas del 1); 3) El lenguaje del dogmático del derecho. Este lenguaje actúa como metalenguaje respecto a 1) y 2), indicando cuál es el derecho vigente en un ordenamiento jurídico determinado. Pretende ser descriptivo de 1) y de 2), actuando casi siempre a nivel del frástico. Las relaciones metalingüisticas están a nivel 2 del lenguaje natural.4) El lenguaje de la teoría y sociología del derecho. Se constituye como metalenguaje respecto a l), 2), 3) y S). Es el lenguaje típico de una disciplina que intenta analizar los hechos que el funcionamiento de un sistema jurídico presupone. Tiene relaciones metalingüísticas a nivel 3 del lenguaje natural; 5) El lenguaje valorativo sobre el derecho. Es el lenguaje típico de la teoría de la justicia y la axiología jurídica. Se constituye con relaciones metalingüísticas a nivel 3 respecto de 1), 2) y 3); pero no tiene relaciones metalingüísticas respecto a 4); 6) Las relaciones entre las reglas y las metarreglas dentro de un sistema jurídico. Al interior de 1) es posible encontrar este tipo de relaciones metalingüísticas. La Constitución de un orden jurídico exige su estructuración como sistema, lo que presupone que existen criterios para jerarquizar sus elementos. Las llamadas por Hart reglas secundarias de los sistemas jurídicos (reconocimiento, cambio y adjudicación) tienen esta naturaleza. Las relaciones metalingüísticas que se dan son a nivel 4) del lenguaje natural. 162 Guastini, Riccardo, Distinguiendo, cit., p. 267. 109 ii. Racionalidad Jurídico – Formal Preservar el carácter sistemático del derecho es el objetivo de este nivel de racionalidad, pudiendo distinguir en la adecuación de forma y estructura de las leyes o en el contenido, como compatibilidad de la nueva ley, cuestión vinculada directamente con las características del ordenamiento jurídico: unidad, plenitud y coherencia163. La relación de este nivel con los demás niveles de racionalidad es más compleja, en virtud de su importancia y trascendencia jurídica, ya que es el nivel donde se le va a proveer de la calificación y estructura jurídica necesaria para lograr las subsecuentes. El objetivo es evitar lagunas, redundancias y contradicciones, no obstante, estos problemas resulten evidentes en la aplicación del derecho, si consideramos a la tarea de legislar como la aplicación de la Constitución, en términos del capítulo anterior, resulta una exigencia la previsión de tal problemática. La formulación de las normas es general y abstracta y los acontecimientos y conflictos sociales son concretos y particulares, es una tarea imposible que el Derecho pueda prever y regular la infinidad de supuestos posibles y casos que pueden presentarse. En cuanto a la estructura formal del Derecho, existe una vinculación entre normas y entre contenidos normativos: el orden jurídico está integrado por las normas creadas y las normas derivadas lógicamente de aquellas. Las normas se relacionan entre sí por la complementación, la coordinación, la oposición y la superposición. El ordenamiento jurídico se integra por una pluralidad de normas cuya diversidad, no solo se refiere a la naturaleza de los elementos integrantes como principios, sino que 163 Almoguera Carreres, Joaquín, Lecciones de teoría del derecho, 2ª ed., Reus, España, 1999, p. 233. El autor las califica como nociones necesarias y problemáticas. 110 la procedencia, categoría y función de las normas son, a su vez, diferentes. La ordenación jerárquica de las normas permite una reducción de estos hasta lograr la unidad del esquema; la jerarquía comienza desde la diversidad de fuentes y cada fuente, estructurada por escalones produce, a su vez, una diversidad de normas. El principio de constitucionalidad de ley implica que las leyes elaboradas por el legislativo en la función propia de éste, no pueden ser contrarias a los dispuesto en la Constitución y los actos administrativos deben ser conforme a las leyes y, por ende, a la Constitución, so pena de someterse a un control de regularidad. Desde la perspectiva del sistema jurídico, puede afirmarse que sus elementos se relacionan formando una unidad, pero qué es lo que funda la unidad de la multiplicidad de normas que integran el ordenamiento. Para Kelsen es la norma fundante la que constituye la unidad de una multiplicidad de normas, al representar el fundamento de la validez de todas las normas que pertenecen a ese orden, siendo que el fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. Así, la norma fundante básica es la fuente común de validez, una norma presupuesta. A la sistematicidad como adecuación de la forma y estructura de las leyes, Atienza la reconoce como sistematicidad sintáctica, para lo cual se debe conocer el lenguaje jurídico y la importancia de la terminología empleada en la redacción de la norma, así como en la estructura de mandato, obligación, derechos, etc. En ese orden de ideas, Atienza, no obstante omite desarrollar el tema en el ensayo referido, pretende que haya una unidad sistemática en la forma de redactar las normas y de conjugar los diversos elementos del lenguaje jurídico para lograr el objetivo que se pretende y que puede ser: prohibir, permitir, obligar o establecer derechos y principios o fijar el contenido de los términos que determinado 111 documento legislativo va a emplear en lo sucesivo y que, dependiendo de la materia que trate, pueden estar integrados por palabras propias a otras ciencias o disciplinas. Este tipo de sistematicidad se refiere a la forma, la cual también debe de respetar los parámetros que determinen la unidad o pertenencia al sistema jurídico, tal vez en el sentido de que la forma denote la intención. Sin embargo, esta unidad debe atender a un lenguaje que no provenga de una distinción tajante entre descriptivo y prescriptivo, sino que parta de la consideración del derecho como un orden dinámico y una práctica social compleja, considerándolo como un medio para la solución de conflictos. Recordando que la creación normativa se identifica con un acto de lenguaje prescriptivo, la dificultad de lograr compatibilidad en los contenidos y coherencia, es la misma, en un principio, que la expuesta en el nivel de racionalidad lingüística. Desde la óptica de los juristas, el lenguaje del legislador no es necesariamente riguroso, por lo que se establece un imperativo a su labor que sería, primero, “purificar” el discurso, de tal manera que se fijen con precisión sus reglas de uso. Se trata de la interpretación del discurso legislativo en el sentido más común y más estricto del término interpretación. En segundo lugar, el lenguaje del legislador no es completo necesariamente, por lo que el jurista debe integrar o completar el discurso legislativo; en tercer lugar, el lenguaje del legislador no es ordenado, por lo que el jurista lo debe hacer coherente. El resolver las fallas de la plenitud164 y coherencia del ordenamiento implica una transformación del lenguaje legislativo, en un primer acercamiento, ya que el jurista 164 Almoguera Carreres, Joaquín, op. cit., p. 290. El autor también expone argumentos de política jurídica para justificar la plenitud: “Cuando el Derecho se abstiene de intervenir, se corren también riesgos de tipo objetivo, como, sobre todo, el de que los afectados recurran a sus propias fuerzas y traten de tomar la justicia por su mano. Ello conduciría a desórdenes sociales que el Derecho no puede consentir, pues debe recordarse que uno de los primero s y más elementales valores a los que responde el Derecho es, precisamente, el de orden. […] Y esta consideración vale también para el 112 no se limita a interpretar, sino que reformula enunciados elaborando normas implícitas y, también, puede expulsar del lenguaje legislativo normas expresamente formuladas por el legislador, al determinar una contraposición de contenidos. Son labores que van más allá de una simple atribución de significado a los enunciados que componen el discurso legislativo. La construcción y la convalidación de normas implícitas comportan, en su conjunto, una operación productora de derecho. Elaborar una norma implícita significa formular un enunciado normativo. Convalidar una norma implícita significa tratar el enunciado (dogmático, no legislativo) que la formula y expresa como si fuese un enunciado del discurso legislativo. Para la realización de los procedimientos que van más allá de la interpretación del sentido literal del texto, el jurista justifica la invalidación de una norma empleando principios del derecho que, no son reglas lógicas, y que muchos están orientados a que prevalezcan los dogmas puntualizados como características del orden jurídico. El dogma de la plenitud se pretende salvaguardar con la prohibición expresa del non liquet, con la aplicación de los principios normativos, derechos no positivizados y con las diversas normas de interpretación que guardan la forma de precedentes o jurisprudencia, provenientes de la ratio juris de normas jurídicas individuales. En virtud de que toda creación normativa implica la aplicación del ordenamiento superior y, con ello, la necesaria interpretación jurídica, debemos considerar que la interpretación, es reflejo de la ideología jurídica del régimen y no una labor científica; bajo esas premisas, es de esperarse que los resultados sean insuficientes e caso de que sea el propio Estado el que recurre al Derecho para solucionar un conflicto, pues debe recordarse que el Estado de Derecho el Estado es también un destinatario del mismo, por lo que no ha de sorprender que aparezca como parte interesada. Es más, justamente por la importancia del orden social, ocurre con frecuencia que el Derecho elabora mecanismos por los que suple la voluntad de los particulares en la solución de ciertos conflictos, actuando así en interés de todos y por encima del querer concreto de los directamente afectados. 113 inadecuados para la integración del ordenamiento jurídico que aspire a ser pleno y coherente. Como se dijo anteriormente, la interpretación que aparece en el proceso de creación normativa es ciertamente una cuestión impregnada de ideología o de intenciones que buscan un resultado determinado. Lo interesante ahora es cuestionar como la racionalidad jurídico – formal de la Ley puede vincularse con la racionalidad teleológica y pragmática. La creación de una norma, bajo la perspectiva de racionalidad jurídica, tiene consecuencias que permean los demás niveles de racionalidad; al igual que la racionalidad lingüística, cada una es un eslabón de una cadena necesario para que los próximos y anteriores niveles den como resultado una norma o ley conforme a los principios del ordenamiento a las demás normas y acorde a lo que se pretende con dicha ley, así como un sentido de eficacia. Sobre todo considerando que la validez, bajo la nueva perspectiva a raíz de la reforma, no es sólo algo formal, sino incluyente de una justificación del contenido. Al Poder Legislativo le compete el desarrollo y la interpretación directa de las normas constitucionales en el proceso legislativo, pero, como todo proceso de interpretación, las premisas que de ella pueden derivar son de un sentido diverso y siempre van a estar impregnadas de una ideología determinada y de una significación política diversa, así como la Constitución, a su vez, está impregnada de una significación política y jurídica, de la que pueden desprenderse diversos contenidos. El argumento de la objetividad de las normas constitucionales se desvanece en cuanto se confronta con la diversidad de sentidos- llamados adecuadamente “subjetivos” en la teoría del derecho- que tanto los titulares temporales de los órganos del Estado, como los particulares sometidos al derecho, pretenden darle a 165 las normas . 165 Cossío, José Ramón y Raigosa, Luis, Régimen político e interpretación constitucional en México, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Isonomía, núm. 5, Instituto Tecnológico Autónomo de México, octubre, 1996, p. 42. 114 Este desvanecimiento requiere de un acto que establezca el sentido válido de las normas creadas por el Legislativo que tienen un amplio margen de incertidumbre al ser susceptibles de diversas connotaciones; reducir este margen es tarea de la dogmática jurídica en la creación de enunciados descriptivos, respecto de ellas. Existe un modelo innovador que concibe al jurista como un especialista en la resolución de los conflictos sociales, entre los criterios para resolver los conflictos se encuentra la ley; el jurista debe estar abierto a encontrar la solución a un conflicto social fuera del sistema jurídico e incorporar otros criterios en el proceso de creación normativa. Sea por su validez o por la preservación de “valores intra jurídicos”, el derecho debe ser obedecido, no sólo por temor a la sanción, sino por deber moral. De acuerdo al enfoque de Dworkin del Derecho como integridad, se puede incluir en este nivel de racionalidad que la sistematicidad incluye la existencia de principios y su organización coherente; es ese sentido, podría afirmarse que la coherencia del ordenamiento se refiere a la concordancia con los principios. 115 iii. Racionalidad Pragmática Los criterios de identificación de las normas de un ordenamiento ya no se agotan en criterios formales de producción normativa, sino que se integran con criterios de carácter material que consisten en la conformidad de la producción normativa con los principios, valores y el contenido de los derechos humanos. Si el criterio material prevalece, respecto a los de carácter formal, condicionan tanto la producción como la aplicación de las normas del ordenamiento. La alusión a las consecuencias, a los costes y a la eficacia no necesariamente significa distanciarse del texto de la ley; el precio de la adecuación de la aplicación del derecho a nuevas circunstancias sociales no puede ser contrario a la seguridad jurídica, principio fundamental de todo ordenamiento normativo; no obstante, los contenidos deben adaptarse e interpretarse en torno a la sistematicidad y operatividad de la Constitución. Por ejemplo, en el sistema jurídico mexicano, la figura de la jurisprudenciaapareció como una herramienta para adaptar los contenidos de la ley a la vida social actual, siendo obligatoria pero no estática. Desde el punto de vista de la eficiencia, la imposición de unas leyes desde fuera que obligaran a la cooperación aumentaría el bienestar social e individual. Esta quiebra supone la no aplicación de la teoría económica de los mercados competitivos a importantes sectores de las relaciones sociales. La eficiencia exige la cooperación y la intervención estatal porque el egoísmo y el individualismo consiguen resultados inferiores. La racionalidad jurídica no es estratégica166, así es como los destinatarios de las normas reaccionan; la obediencia no está garantizada por el simple hecho de la 166 Barragán, Julia, Estrategias y derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México, Porrúa, 2009, p. 18. Por definición se considera que una estrategia consiste en un plan de acción que especifica lo que un actor hará bajo diversas contingencias con el fin de llegar a un objetivo, es decir, que toda estrategia está intrínsecamente asociada a la contingencia. Como práctica social, tanto el uso del 116 formulación de la ley. Las normas deben incentivar a los individuos a su cumplimiento y se deben prever las posibles conductas de los destinatarios y tomarlas en cuenta en el proceso de creación normativa. Los destinatarios no consideran la norma como una conducta a seguir, sino como un dato; incluso, en ocasiones, algunas normas incentivan al incumplimiento porque los perjuicios de sanción son inferiores a los beneficios que se siguen de su violación. Kelsen señala que la norma tiene una referencia indirecta a la sociedad 167que implica verificar un comportamiento externo con el objetivo de lograr que sea acorde a la norma y que ésta sea el medio para lograrlo. Existe la intención de lograr que la norma transmita la conducta debida y sancione, a su vez, la contravención o la actualización de la conducta prohibida. El mensaje implícito debe incidir en la realidad por la sola emisión de éste a través de la norma. Lo anterior implica que la racionalidad lingüística esté vinculada con la racionalidad pragmática y teleológica. No sólo lo debido en la norma es la sanción, aunque de hecho así es, sino que las normas en su conjunto tienen la finalidad de orientar y determinar las pautas de conducta por medio de un acto de voluntad. derecho como el del pensamiento estratégico se encuentran ya presentes en las organizaciones más elementales de la vida colectiva bajo formatos que sin duda distan mucho de los actuales, pero que en lo sustantivo contienen los mismos elementos de búsqueda de la racionalidad y eficiencia en las relaciones humanas. […] Ambas sirven al propósito de poner en evidencia de manera sistemática prácticas que pueden ser socialmente perniciosas. 167 Kelsen, Hans, Teoría general de las normas, cit., p. 103; El autor considera al derecho un orden social; el objeto de sus normas es el comportamiento de personas que se relacionan con otras personas y los intereses de cada una. La referencia de comportamiento puede ser individual o ser de carácter colectivo cuando sirven o protegen intereses de la sociedad. Pero también las normas que prescriben el comportamiento de una persona con referencia a otra(s) y sirven, indirectamente, al interés de la sociedad. Es decisiva la referencia del comportamiento mandado con respecto al interés de la sociedad en objetos determinados, en conductas o en ella misma. Incluso las normas que afirman obligaciones del hombre contra sí mismo, aparecen solamente en la conciencia de hombres que viven en una sociedad y, de forma indirecta, se refieren también a las demás personas como pertenecientes a una comunidad. Esta referencia indirecta a la sociedad, el hecho de que dicho comportamiento sea útil o perjudicial al interés común, es lo que resulta decisivo para que este comportamiento se convierta en objeto de una norma. Y las obligaciones de cada persona son obligaciones sociales y operan como normas. 117 El uso de las palabras en la norma debe ser acorde a lo que se pretende como fin último del Derecho, ya que las normas están articuladas en un sistema jurídico, pertenecen a un ordenamiento que promulga ciertos valores y principios y está justificado por una racionalidad ética La función del Derecho no es solo declarar principios morales o de justicia, tampoco la de reconocer derechos ni valores inherentes a la persona; las leyes tienen funciones directivas y deben conseguir los objetivos que pretenden.Este nivel de racionalidad es quizás uno de los más importantes, siendo el factor decisivo para que una ley se cumpla. Ahora, una ley se cumple cuando se acata el comportamiento por ella previsto, pero también cuando se sanciona la conducta contraria.Sin embargo, lo óptimo es que se acate la conducta deseada, pero ¿puede ser este patrón logrado a través de una ley? ¿Debe ser la finalidad última de toda ley el lograr la conducta deseada? ¿Cómo puede una ley lograr la conducta deseada? La respuesta a estas interrogantes se vincula con el objeto de análisis, por lo que hace a lograr la consistencia material de una ley con la Constitución y los valores en ella previstos; es decir, si sustituimos el término conducta deseada por derechos humanos, tenemos la coincidencia. Al final, el respeto a derechos y valores inherentes a la persona es la conducta deseada y debe ser el fin último, no obstante lo que se esté regulando mediatamente se refiera a conductas que, a primera vista, no tengan vinculación alguna con estos preceptos. Kelsen distingue el cumplimiento de una obligación a los sujetos que intervienen en la relación jurídica; es decir, no obstante se cumpla con la ley al observar la conducta prevista como al sancionar la conducta contraria, el sujeto obligado en tal caso es distinto: 118 “El individuo que cumple la obligación que se le impone con una norma jurídica, acata la norma en cuestión; el individuo que, en caso de una violación del derecho, impone la sanción estatuida en la norma jurídica, aplica la norma jurídica168”. Y continúa diciendo que tanto acatar la norma jurídica como aplicarla significa cumplir conductas que corresponden a la norma. Si por eficacia de un orden jurídico se entiende el hecho de que los hombres, cuyas conductas aquél regula, se comportan adecuándose a las normas del mismo, en cuanto a cierta sanción. Y concluye diciendo que la eficacia de un orden se revela tanto en el acatamiento fáctico de las normas como en la ejecución de las sanciones estatuidas en las normas jurídicas. “el concepto de eficacia se proyecta sobre tipos específicos de relaciones entre normas y conductas: a) el grado de adecuación que hay entre las prescripciones establecidas en normas jurídicas y las conductas que los individuos despliegan en los hechos; b) la aplicación efectiva de las consecuencias normativas previstas en reglas de derecho; y c) la incidencia de las normas jurídicas en la determinación del comportamiento de las personas.169 ” Para el caso de la reforma al artículo 1º constitucional, el cumplimiento de la norma en gran parte depende del Estado, considerando a todas las autoridades que lo conforman sin distinción alguna, por lo que los niveles de cumplimiento son tan variados como la propia estructura del Estado, incluyendo a los tres poderes de todos los órdenes de gobierno.En ese tenor la eficacia del artículo 1º constitucional está condicionada a la materialización de acciones por parte del Estado, con la tendencia a extenderse hacia otros sujetos obligados en una diversidad de actos y hechos jurídicos. 168 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., p. 130 169 Vázquez, Rodolfo, Teoría del derecho, Oxford, 2008, p. 49. 119 Rodolfo Vigo plantea que la función del jurista ya no es preservar intacto el contenido de la Ley, sino preservar los valores y principios que justifican el ordenamiento jurídico y que tienen fundamento en la dignidad humana; la creación de normas generales debe ser cada vez más cuidadosa, justificada y razonada, incluso, es posible que la reforma legislativa y la creación excesiva de leyes, se sustituya con la mutación constitucional170, con el ánimo de cumplir con la finalidad esperada del ordenamiento, pero sin tener que pasar por un proceso cuya falta de racionalidad manipule la intención condicionada a una eficacia supuesta. “La debilidad que suscita un seguimiento estricto a la voluntad del constituyente es obviamente el desajuste que puede provocar el transcurso del tiempo y las nuevas realidades, lo que llevará a soluciones injustas o inadecuadas cuya superación sólo se lograría mediante una formal reforma constitucional.171” Por otro lado, la eficacia de la Constitución se traduce en que ésta se cumpla y se respete por parte de sus destinatarios obligados, teniendo una aplicación práctica. Sin embargo, para que ello se verifique se requiere que “la Constitución responda al verdadero proceso histórico del que deriva, y no a una distorsión histórica. […] Para ser verdaderamente eficaz tiene que ser un espejo de la realidad social de una época determinada 172 ”. Considerando que los derechos humanos son parte integrante de la Constitución, la reforma ciertamente consiste en una adecuación de un proceso en el cual la realidad social exige el cumplimiento y eficacia de estos derechos y evolucionar la idea de que corresponden a una mera abstención del Estado. 170 Vigo, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, 2ª. Ed., Porrúa, México, 2005, p. 122; considerando la distinción de Jellinek entre reforma y mutación constitucional, siendo ésta posible a través de la tarea interpretativa. 171 Ibíd., p. 120. 172 Faya Viesca, Jacinto, Teoría constitucional, Porrúa, México, 2002, p. 83. 120 121 iv. Racionalidad Teleológica La finalidad de incluir a los derechos humanos como derechos constitucionales está orientada a legitimar la función del Derecho considerado como un proceso, una actividad que tendrá como resultado cumplir el objetivo del artículo 1º, que se cumplan las obligaciones de promover, respetar, garantizar y proteger y que se emprendan todas las acciones requeridas para ello. En este caso, la finalidad de la reforma al artículo 1º trasciende a todo el sistema jurídico para que en todo momento se hagan valer estos derechos. Los derechos humanos tienen un respaldo argumentativo incuestionable que privilegia a las personas para exigir y demandar ciertas acciones a las autoridades y al Estado; son derechos valiosos en sí mismos que representan la finalidad última de todo acto autoridad, además, deben preceptuarse en todo el ordenamiento jurídico. Incluso, en la actualidad se habla de incorporar los principios inherentes a los derechos humanos en las prácticas de desarrollo en un país, diversas ramas de estudio convergen en la necesidad de un “enfoque de derechos”para alcanzar objetivos como los previstos para la cooperación al desarrollo. Los derechos humanos prescriben una finalidad última: salvaguardar los valores que tutelan en todo el ordenamiento jurídico y en todos los actos jurídicos, incluso en aquellas acciones que parecen tener una finalidad específica, como podría ser el desarrollo económico de un país. Tanto los derechos humanos como el desarrollo tienen como propósito promover el bienestar y la libertad sobre la base de la dignidad y la igualdad inalienables de todas las personas. El objetivo del desarrollo humano es el disfrute por todas las personas de todas las libertades fundamentales, como la de tener la posibilidad de atender las necesidades físicas o de evitar las enfermedades prevenibles. También incluye las oportunidades para mejorar en la vida, como las que brindan la escolarización, las 122 garantías de igualdad y un sistema de justicia que funcione.[…] Los derechos humanos y el desarrollo humano comparten la preocupación por los resultados necesarios para mejorar la vida de las personas, pero también por la mejora de los procesos173. El enfoque de derechos humanos es una perspectiva que concibe a los derechos humanos de manera exhaustiva y que va más allá del concepto general o tradicional con el cual se identifican únicamente como derechos subjetivos públicos. Sin embargo, estos derechos deben representar la preocupación y responsabilidad del Estado por materializarlos a través de acciones concretas en los diversos ámbitos, como líneas de acción concretas en materia de políticas públicas, como un acercamiento frontal a los grupos marginados y una atención directa a sus necesidades específicas. Significa involucrar a todos los grupos y a todas las personas en la sociedad para su salvaguarda y hacer a todos corresponsables de respetar y promover estos derechos. Asimismo, representan el fin último de las acciones del Estado y éstas los medios necesarios para su realización. Considerando el contexto histórico de la posguerra en el cual se ubican a los derechos humanos, no se puede omitir como finalidad de la incorporación de los derechos humanos, la paz. Kant, incluso, encuentra un nexo conceptual entre el derecho y el aseguramiento de la paz entre naciones. Con ello, autores como Habermas identifican la idea kantiana como innovadora, en virtud de que transforma el derecho internacional en un derecho cosmopolita en el cual “los derechos humanos y civiles reconocidos a los individuos deben atravesar ahora todas las relaciones internacionales174”. De esa forma, los individuos renuncian a la opción de 173 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Preguntas frecuentes sobre el enfoque de derechos humanos en la cooperación para el desarrollo, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2006, p. 7. 174 Habermas, Jürgen, El occidente escindido, Trotta, España, 2009, p. 122. 123 “sustituir el derecho por la política en sus relaciones con otros Estados miembros175”; y “lo político”, como fuerza detrás del derecho, es controlado, en cuanto a la arbitrariedad, por un escenario internacional. En este marco conceptual, se concibe la paz como implicación de la libertad sujeta a leyes, es decir, jurídica. La ampliación cosmopolita de la situación jurídica que en primer término se establece en el interior del Estado no es sólo deseable por sus consecuencias para la paz perpetua, sino que es como tal un mandato de la razón práctica. Por eso la pacificación universal y duradera no constituye sólo una parte, sino todo el fin último de la doctrina del derecho. La idea de una comunidad pacífica, aunque todavía no amistosa, de todos los pueblos es un principio de derecho […]176. Kant propone una “república mundial” como solución al conflicto bélico, ya que el sentido cosmopolita de ello implica que la guerra sea imposible “en el marco de una comunidad de carácter inclusivo y que abarca el mundo entero177”. En este mismo sentido, puede contextualizarse la universalidad de los derechos humanos. La racionalidad pragmática y la racionalidad teleológica se ven menoscabadas cuando nos encontramos con la imposibilidad del Estado de dotar a todos los que se encuentren en iguales circunstancias del goce o privilegio de un derecho, considerando que los derechos fundamentales son de contenido igualitario. “Cuando la escasez impide que un derecho alcance a todos, lo que es claro desde hace mucho tiempo, en relación con la propiedad y que aparece en el horizonte de nuestro tiempo en relación con el pleno empleo, es altamente discutible que se puede hablar de un derecho fundamental por su imposible contenido igualitario.178” 175 Ídem. 176 Ibíd., p. 119. 177 Ibíd., p. 121. 178 Peces-Barba, Gregorio, La Constitución y los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, p.101. 124 En estos casos, no solo hablamos de propiedad, sino de un derecho a la vivienda, suministro de agua, alimentación, educación y otros que, si consideramos que afectan el desarrollo de la niñez, por el principio del interés superior del niño, las escasez, además, puede representar una violación. En este sentido, se califican a los derechos desde la óptica de sus costos y se considera que todos los derechos existen a partir de costos presupuestales, al considerarlos más allá del respeto como una mera abstención de las autoridades. Incluso, erróneamente se han tratado de clasificar los derechos, considerando los que requieren una dotación de recursos y aquellos que no. Las obligaciones impuestas en el artículo primero constitucional a todas las autoridades para respetar, proteger, promover y garantizar los derechos humanos, ciertamente no tiene la finalidad de excluir ciertos derechos y considerarlos como una mera abstención del Estado. Autores como Holmes y Sustein han puntualizado que “todo derecho fundamental tiene un carácter positivo, en tanto necesariamente exige de la dotación de recursos públicos; sin embargo, pensar en términos de una dicotomía entre los derechos que exigen puramente omisiones respecto de aquellos que imponen acciones positivas, es errar el camino179”. De esta forma, erróneamente puede concebirse un gobierno pequeño y pasivo protector de los derechos y uno grande y activo como conculcador de los mismos. v. Racionalidad Ética El autor diferencia este último nivel de racionalidad de los otros por no generar ninguna técnica legislativa porque no existe ningún procedimiento específico para 179 Cossío Díaz, José Ramón, Bosquejos constitucionales, Porrúa, México, 2004, p. 263. En comentarios al libro de Stephen Holmes y Cass R. Sunstein, The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes (New York, Norton, 1999, 225 p.) que presenta una discusión acerca del costo de los derechos en la literatura jurídica estadounidense. 125 lograr la libertad, la igualdad y la justicia a través de las leyes, fuera de las técnicas que generan los otros niveles de racionalidad. El problema que el autor plantea en este último nivel de racionalidad “[…]es el de mostrar qué valores o qué teoría ética permite una más adecuada interpretación de los fines jurídicos últimos 180 ”. Sin embargo, si aplicamos este nivel de racionalidad a la reforma objeto del presente, es posible afirmar que la inclusión de los derechos humanos en la Constitución incorpora el nivel de racionalidad ética al sistema jurídico mexicano, propio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que debe prevalecer en todo momento y a lo largo de todo el ordenamiento; permea de valores al sistema jurídico y refuerza los argumentos expuestos en el nivel de racionalidad teleológica. Asimismo, se incorporan los valores y principios inherentes a los derechos humanos al sistema jurídico y es posible comenzar a hablar de una sociedad democrática como la sugiere Dworkin, en la que se respetan los principios de equidad, justicia, legalidad e integridad. Como señala el mismo autor, una sociedad democrática está bien diseñada si responde a la virtud de la integridad, como una persona que es íntegra moralmente cuando obra conforme a principios. “La virtud de la integridad suponen no sólo la existencia de unos principios, sino también su organización coherente181”. Esta racionalidad va más allá de una consideración de justicia, sino de la inclusión de valores y principios en todo momento. En definitiva la reforma no solo cumple con este nivel de racionalidad, sino que incorpora una nueva visión del sistema jurídico al incluir valores y principios que producen resultados justos. Complementa la visión de un modelo que legitima la coacción del Estado: “Si una comunidad política se acerca a los valores de equidad, justicia, debido proceso e integridad, resultará que la 180 Atienza, Manuel, Contribución para una teoría de la legislación, cit. p. 392. 181 Calsamiglia, Albert, El derecho como integridad: Dworkin, cit., p. 6. 126 coacción estará justificada, mientras que si se aleja de él entonces no estará justificada182”. La Contribución a una Teoría de la Legislación de Manuel Atienza, pone de manifiesto que la argumentación sucede en el proceso de interpretación y aplicación del Derechoy también en el momento de su “establecimiento”, como él mismo lo llama. De esta forma, las leyes no pueden ser vistas como un producto de la voluntad humana -al que no cabe configurar racionalmente- y el análisis de la realidad jurídica va más allá del razonamiento deductivo. Las leyes requieren de un proceso argumentativo desde su creación en el cual podamos hablar de leyes compatibles de contenido con los principios y valores inherentes al sistema jurídico y no sólo que cumplan con un nivel de racionalidad formal. La racionalidad teleológica de la reforma, más la racionalidad ética, aunado al carácter progresivo y universal de los derechos humanos y la inclusión de principios como mandatos de optimización, son factores que permitenidentificar una tendencia que apunta a una necesaria evolución de la concepción del Derecho. Existen acontecimientos delimitantes a lo largo de la historia que representan un parte aguas en el avance y reconocimiento de la dignidad humana y los derechos humanos, acontecimientos como la abolición de la esclavitud183, en el siglo XIX, al reconocerla como una institución que atentaba contra la dignidad humana -no 182 Ídem. 183 Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana, La independencia de México, Secretaría de Gobernación, México, 1992: En México la esclavitud fue abolida mediante decreto de Miguel Hidalgo del 6 de diciembre de 1810. Que todos los dueños de esclavos deberán darles la libertad dentro del término de diez días, so pena de muerte, la que se le aplicará por transgresión de este artículo. En Estados Unidos fue hasta 1863 que se reconoce la libertad de los esclavos mediante la Proclamación de Emancipación del Presidente Lincoln, al tenor de lo siguiente: Lincoln, Abraham, The emancipation proclamation, “That on the 1st day of January, A.D. 1863, all persons held as slaves within any Sate or designated part of a State the people whereof shall then be in rebellion against the United States shall be then, thenceforward, and forever free; and the executive government of the United States, including the military and naval authority thereof, will recognize and maintain the freedom of such persons and will do no actor acts to repress such persons, or any of them, in any efforts the may make for their actual freedom. 127 obstante los siglos que perduró- de igual forma, la inclusión de los derechos humanos apunta a un progreso o evolución necesaria. Por ejemplo, todos los Estados tendrán la obligación de brindar asistencia médica a cualquier persona, sin distinción de su nacionalidad, condición migratoria o acreditación ante un sistema de seguridad social. Es decir, el hecho de que perduren ciertas prácticas contrarias a derechos humanos o se omitan acciones protectoras de los mismos, requiere de que se propician ciertas circunstancias para romper el esquema de tolerancia o romper el ciclo de la cotidianeidad, pero no quiere decir que deban persistir. En conclusión, cabe retomar la noción kantiana del hombre como fin en sí mismo y considerar la forma de un derecho cosmopolítico, un derecho que venga a regular las relaciones de los hombre como ciudadanos del mundo y el ideal político kantiano de propiciar la idea racional de una perenne convivencia pacífica y concebir a la paz como un ideal factible, retomando el sentido cosmopolita. El hombre como fin moral en sí no tiene precio, sino dignidad. Aquello que tiene precio, en efecto, puede ser sustituido por algo equivalente. La mercancía, a saber, lo que satisface necesidades del hombre, es el caso típico de cuanto tiene precio. La dignidad, a la inversa, es el valor intrínseco de la persona: aquello puntualmente que constituye la condición para que un hombre sea fin en sí.184 Los dos últimos niveles de racionalidad del artículo 1º constitucional, convergen en considerar al hombre como un fin en sí mismo; en términos kantianos, de igual forma, puede retomarse la premisa del deber de obrar “de modo que pueda querer que mi máxima deba convertirse en ley universal185”. 184 Kant, Manuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Porrúa, México, 2004, p. 10. 185 Ibíd., p. 28; Pero ¿ cuál puede ser esa ley cuya representación, aun sin referirnos al efecto que se espera de ella, tiene que determinar la voluntad, para que ésta pueda llamarse buena en absoluto y sin restricción alguna? Como he sustraído la voluntad a todos los afanes que pudieran apartarla del cumplimiento de una ley, no queda más que la universal legalidad de las acciones en general –que 128 debe ser el único principio de la voluntad.; es decir, yo no debo obrar nunca más que de modo que pueda querer que mi máxima deba convertirse en ley universal. Aquí es la mera legalidad en general –sin poner por fundamento ninguna ley determinada a ciertas acciones- la que sirve de principio a la voluntad, y tiene que servirle de principio si el deber no ha de ser por doquiera una vana ilusión y un concepto quimérico; y con todo esto concuerda perfectamente la razón vulgar de los hombres en sus juicios prácticos, y el principio citado no se aparta nunca de sus ojos. 129 Capítulo III. Estudio comparativo Cualquier Estado que no establezca un sistema mediante el cual se puedan aplicar en el orden interno las normas de derecho internacional de forma consistente, se enfrenta al problema de que, ante su incumplimiento, no puede alegar deficiencias en su orden jurídico (artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, adoptada el 26 de mayo de 1969). Bajo estas premisas, la tendencia mundial es que los Estados incorporen a su Constitución en su jerarquía o por encima de ella los tratados internacionales en materia de derechos humanos, a fin de que no existan pretextos para su cumplimiento. Sobre el particular, se pueden identificar dos sistemas: Postura de jerarquía supranacional 186 : en algunos casos, como Guatemala, Honduras, Colombia, Paraguay, Venezuela, Ecuador, y Bolivia, se establece que el derecho internacional de los derechos humanos puede, incluso, prevalecer ante la Constitución. Postura de jerarquía constitucional187: en otros casos, como el de Argentina, Brasil, Chile, Perú y República Dominicana, se establece que el derecho internacional de los derechos humanos se equipara a la Constitución. Esta es la postura que asume México con la reforma constitucional del 10 de junio de 2011. El desarrollo de las relaciones entre los tratados internacionales y el ordenamiento constitucional interno en los países de América Latina ha sido calificado por Fix- Zamudio como “paulatino”, debido a que “varios de los ordenamientos de nuestra 186 Vázquez Gómez Bisogno, Francisco, Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, Poder Judicial del estado de Campeche, México, 2011; http://www.poderjudicialcampeche.gob.mx/descargas/jurisprudencias/DERECHO%20INTERNACION AL%20DE%20LOS%20DERECHOS%20HUMANOS%20(para%20publicar).pdf 187 Ídem. 130 región, en especial los de carácter federal, se inspiraron en el modelo norteamericano de la Carta Federal de 1787, la cual estableció en el artículo VI, que los tratados ratificados y aprobados por el Senado Federal, se incorporaban al derecho interno y formaban parte de la ley suprema188”. Con el carácter de normas ordinarias federales se examinaron varios supuestos, incluso por la contravención a la Constitución Federal; este es el criterio que ha prevalecido en el sistema jurídico mexicano, mismo que se modifica con la reforma que incorpora los derechos humanos al Capítulo I y al artículo 1º de la Constitución. Colombia ha destacado en el contexto por tener un “récord notable en materia de ratificación de tratados internacionales y de su incorporación al sistema legal interno189”, además les ha otorgado un estatus de constitucionalidad y supremacía en el derecho interno; por ello ha sido calificado por organismos internacionales como un “ratificador estratégico”. Más allá del ámbito de política exterior, Colombia es pionero en Latinoamérica en la categorización de la figura del bloque de constitucionalidad; al reconocer la jerarquía supranacional al derecho internacional de los derechos humanos, ha sido catalogado como “progresista” y ha logrado categorizar la sutilidad del vínculo de los derechos humanos con la realidad y reconocido la necesidad de un cambio jurídico y político con la adopción de la Constitución de 1991. Además de contener una amplia carta de derechos, la Constitución de 1991 contribuyó al proceso de articular una mayor presión nacional 188 Fix Zamudio, Héctor, Valencia Carmona, Salvador; cit., p. 501. 189Borda Guzmán, Sandra, Política exterior y derechos humanos en Colombia: un manual para la contención de la presión internacional; en Saltalamacchia Ziccardi, Natalia; Covarrubias Velasco, Ana (coord.), Derechos humanos en politica exterior: seis casos latinoamericanos; Instituto Tecnológico Autónomo de México, Porrúa, México, 2011, p. 129. 131 e internacional para comprometer al gobierno colombiano a respetar y hacer respetar los derechos humanos. No obstante los avances jurídicos que se desglosarán en el apartado correspondiente, existe una crítica en el ámbito de política exterior en el sentido de que la ratificación de tratados – calificada de estratégica- ha sido utilizada como un argumento para “convencer a la comunidad internacional de su compromiso con el mejoramiento de la situación de derechos humanos; […] asume que la adquisición de compromisos formales es un argumento fuerte a la hora de convencer a la comunidad internacional de su compromiso en materia de derechos humanos […]190”. En este sentido, la paradoja calificada de política reside en que la ratificación de tratados en sí misma no coincide con la grave violación a los derechos humanos en el país, en virtud de que se confunde la responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos humanos por parte del Estado con el objetivo de “derrotar militarmente a la guerrilla191”. Sin embargo, ha logrado asumir la responsabilidad estatal en la protección de derechos humanos, cuestión que se refleja en la categorización de figuras trascendentes en el ámbito jurídico, dignas de ser ejemplificadas. Argentina ha sido calificada por la comunidad internacional como un país congruente en el proceso de construcción del estatus de los derechos humanos por el reconocido compromiso del gobierno nacional con el régimen internacional de derechos humanos. “Este compromiso ha sido – y es- fruto de la intensa experiencia 190 Ibíd., p. 138. 191 Ibíd., p. 142. La embajadora Blum expuso ante la Asamblea General de la ONU: En el marco de la política de la seguridad democrática, el país está adoptando medidas eficaces contra la guerrilla y los grupos de defensa ilegales y la violencia se ha reducido en todo el país. La reactivación de la economía y la aplicación de programas sociales han dado lugar a mejoras en la observancia de los derechos económicos, sociales y culturales (Registro Oficial Nueva York, 2007ª. Acceso ONU, diciembre 3, 2007). De esta forma se asume que el logro de mayores niveles de seguridad y una superioridad militar frente a la guerrilla, necesaria e inevitablemente implican un mejoramiento de la situación de derechos humanos en el país, argumento que a su vez pasa por alto la responsabilidad directa del Estado en la existencia misma de estas violaciones. Una idea parecida se defendió en lo referente a la relación entre el narcotráfico y las violaciones a los derechos humanos, de nuevo, siguiendo las líneas trazadas durante el gobierno de Pastrana. 132 represiva del Proceso, factor que a su vez alimentó la necesidad de los gobiernos democráticos entre 1983 y 2010 de insertarse en dicho régimen internacional como salvaguarda adicional frente a los potenciales intentos de regresión autoritaria.192” En este contexto, se ha resaltado la presencia de una comunidad de derechos humanos fuerte que han sabido utilizar el litigio para trascender al ámbito de los derechos humanos en el cumplimiento de obligaciones diversas en los distintos ámbitos de autoridad. El mantener la postura de jerarquía constitucional de los tratados internacionales en la materia, ha conseguido en el litigio que los principios constitucionales logren una respuesta articulada en los diversos ámbitos de actuación de la autoridad. Es decir, la resolución de litigios calificados de estratégicos ha consolidado los principios constitucionales considerados axiales y que convergen en torno a la fuerza normativa de la Constitución, tal y como se explicará más adelante. En este sentido, ambas experiencias con diferentes posturas de jerarquía del derecho internacional, reportan la categorización de diferentes figuras adaptadas a su realidad nacional y contexto jurídico constituyendo ciertamente un avance que merece la pena ser analizado a la luz de las premisas que integran la reforma del artículo primero constitucional. A. Colombia Uno de los países latinoamericanos que mucho ha enriquecido el tema de los derechos humanos, es Colombia; desde la inclusión de los derechos humanos en la Constitución de 1991. El Estado considera que la Constitución Política de este año incorpora a los derechos humanos como una ventaja para confrontar algunas situaciones críticas de violencia, corrupción, conflictos armados, entre 192 Corigliano, Francisco, Los derechos humanos en la política exterior argentina, en Saltalamacchia Ziccardi, Natalia y Covarrubias Velasco, Ana (coord..), cit. p. 46. 133 otros.Reconoce la primacía del derecho convencional internacional en materia de derechos humanos, manifestando expresamente que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos prevalecen en el orden interno, cosa que ha redundado en mecanismos de tutela efectivos y éxito constitucional, mediante un fallo de la Corte Suprema, que ha impedido la modificación constitucional para reelección del Presidente, ejerciendo la acción pública de inconstitucionalidad –artículos 241 y 242 de la Constitución de Colombia- en contra del Acto legislativo 02 del 27 de diciembre de 2005193. Asimismo, resalta en su experiencia la forma en la que ha abordado las diversas situaciones de violación a los derechos humanos manteniendo en todo momento un acercamiento a los hechos; incorporando a la sociedad civil en acciones y programas que el Gobierno ha emprendido para hacer frente a la situación del país, y a otro tipo de problemas como la centralización. i. Políticas Públicas Encontramos que existe un Programa Presidencial para la Protección y Vigilancia de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario que trabaja desde el Gobierno Nacional, a cargo de la Vicepresidencia de la República en la elaboración 193 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1049/05, Relatoría del Fallo. Durante los ocho debates que terminaron con la expedición del Acto legislativo 02 de 2004 no obstante se presentaron numerosos argumentos en contra de la reelección, la mayoría calificada que exige el ordenamiento superior para reformar la Carta, al votar favorablemente el proyecto, acogió las razones que se presentaron en las ponencias para las plenarias a favor de la ampliación de las posibilidades democráticas, de permitir un mayor control político ciudadano, de abrir un espacio a la posibilidad de una mayor continuidad en políticas y planes de acción y transformar visiones cortoplacistas en el ejercicio de la política. Fecha de consulta: abril de 2015, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c- 1049-05.htm 134 y coordinación de las políticas públicas entorno a los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Las principales acciones se centran en la prevención de violaciones a los derechos humanos, la protección de personas y sectores vulnerables, la lucha contra la impunidad, la garantía de los derechos de las personas desmovilizadas y reincorporadas, la consolidación de un sistema público de información en materia de derechos humanos, la promoción de una cultura en derechos humanos y el fortalecimiento, tanto de las relaciones con las organizaciones de la sociedad civil, como de los vínculos de cooperación con los organismos internacionales. Este programa incorpora la participación de la sociedad civil y abarca diversos aspectos que se han detectado como trascendentes en el tema de los derechos humanos, algunos de ellos son: el combate a la corrupción, a la impunidad, la violencia y la descentralización de las acciones emprendidas para lograr que el impacto de las estrategias sea a nivel nacional. Es de resaltar que el Estado colombiano ha detectado los factores que inciden en la situación de los derechos humanos y ha reconocido la existencia de circunstancias determinadas que agravan la situación194. 194 http://www.derechoshumanos.gov.co/Programa/Paginas/Descentralizacion.aspx En coordinación con los órganos estatales, organizaciones sociales y no gubernamentales, el Programa impulsa las acciones de las diferentes entidades gubernamentales que deben estar dirigidas a la promoción, protección y defensa de los derechos humanos. El objetivo principal de este Programa Presidencial a cargo de la Vicepresidencia de la República, es el de mejorar los niveles de respeto, protección y garantía de los derechos humanos y la aplicación del DIH. Colombia, se encuentra en una situación en la cual ni cuenta con una sociedad profundamente organizada en la que el ejercicio de los derechos fortalezca al Estado y exprese una amplia y fuerte construcción de igualdad de oportunidades, ni cuenta con un Estado fuerte que promociona amplia y profundamente el desarrollo humano. En igual situación se encuentran las diferentes regiones del país. De aquí resulta que las acciones de promoción, defensa, protección y garantía de los Derechos Humanos, se articulan en particularidades territoriales con la necesidad de crear puentes entre sociedad y Estado y ellas se expresan en tres estrategias con las cuales se puede abordar con cierto grado de eficacia el trabajo en derecho humanos en los territorios. Ellas son: a) la estrategia de fortalecimiento de la sociedad civil; b) la estrategia de fortalecimiento institucional; y, c) la estrategia de crear espacios conjuntos de la sociedad y del Estado local. 135 En el ámbito de las políticas públicas existen acciones del gobierno mexicano, aunque de reciente creación, pero se han consolidado, permitiendo la acción con diversas organizaciones de la sociedad civil; el principal resultado es un Programa Nacional de Derechos Humanos 2008-2012 que surgió a raíz de la necesidad manifiesta de una política en materia de derechos humanos, encaminada a “construir un Estado donde el respeto a los derechos fundamentales de la persona sean su centro y su fin, a través de la participación de todos los actores involucradas195”; para el cual se diseñaron y llevaron a acabo procesos incluyentes de consulta que garantizaron la participación de la sociedad civil en esta labor, así como de las diversas dependencias y entidades que integran la Administración Pública Federal. Considerando este antecedente, para que se puedan hablar de políticas públicas en materia de derechos humanos en el sistema jurídico mexicano, la visión que prevalece es que este primer Programa Nacional de Derechos Humanos tenga continuidad, que se monitoreen los resultados y se sumen acciones verificables y, sobre todo, que se comprometan acciones de corto, mediano y largo plazo, así como un sistema de verificación de éstas, para obtener los resultados necesarios para consolidar una cultura de los derechos humanos, y no sólo hablar de resultados medibles para una Administración atribuible a un partido político. De igual forma, se considera que la interacción del gobierno con la sociedad civil es determinante, ya que sólo la exigencia social podría dar lugar a que se consoliden estrategias y acciones determinadas, atribuibles a la sociedad que los diversos gobiernos deban emprender y continuar para consolidar un sistema de protección y defensa de los derechos humanos 196 . Además, se resalta la necesidad de un sistema de rendición de cuentas transparente y eficaz que permita detectar las 195 Diario Oficial de la Federación, Decreto por el que se aprueba el Programa Nacional de Derechos Humanos 2008-2012, 29 de agosto de 2008. 196 Ídem. 136 deficiencias, omisiones y obstáculos existentes sobre los cuales habría que diseñar las estrategias y acciones diversas de una política nacional en materia de derechos humanos que actúen a corto, mediano y largo plazo. Se considera que la transición de administraciones de gobierno sexenales y un sistema partidista son un impedimento para implementar políticas a mediano y largo plazo y acciones a corto plazo eficaces y realistas. Al contrario de lo que sucedió en Colombia en el proceso de integración de diversas acciones de protección y defensa de los derechos humanos, México todavía no tiene una visión realista del panorama existente, por lo cual las acciones emprendidas no han sido del todo eficaces. Más que en las acciones o en lo valioso de las diversas aportaciones en el tema de protección y defensa de los derechos humanos, la diferencia de México con otros países es la visión que se tiene de la realidad, el reconocimiento de las fallas y errores existentes, las circunstancias predominantes, así como el panorama de la aceptación de diversas prácticas de corrupción. El Programa Nacional contiene algunos indicadores, en virtud de que mucho se ha enfatizado en la necesidad de monitorear los avances de derechos humanos; el siguiente párrafo es representativo de las inquietudes que presentan algunos de los académicos y representantes de la sociedad civil:“[…] se requiere también el desarrollo de un amplio set de indicadores, que, por medio de la construcción de índices por derecho, permitan observar si efectivamente se cumplen los elementos mínimos de cada derecho, y si con el paso del tiempo nos encontramos frente a un mayor y mejor ejercicio de los derechos, comenzando por los grupos estructuralmente peor situados197”. 197 Serrano, Sandra; Vázquez, Luis Daniel; Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad: apuntes para su aplicación práctica, cit., p. 163. 137 No obstante, no existe la definición de lo que se consideran “elementos mínimos de cada derecho” y mucho menos una base objetiva sobre la cual establecer la base de medición en la Administración Pública ni un análisis de las circunstancias que puedan calificarse como vinculadas al avance o desarrollo de los derechos humanos. Todavía en México predomina un contexto en el cual, no obstante no haya una cultura de derechos humanos, se considera un avance disminuir el número de quejas y denuncias por hechos violatorios a derechos humanos, siendo absurdo considerar que un avance en la disminución de denuncias penales o quejas por violaciones a derechos humanos pueda ser representativa de menor incidencia en hechos delictivos o violatorios cuando sabemos que la mayoría de los hechos no se denuncian. Con lo cual, se requieren establecer avances en la práctica e institucionalización de los derechos humanos, antes de poder establecer índices de medición que sean representativos y ad hoc a las circunstancias nacionales, viciadas por la impunidad y corrupción198. 198 El índice de percepción de corrupción califica a los países en una escala de 0 a 100, considerando el 0 como altamente corrupto y el 100 sin corrupción. Ningún país tiene 0; lo preocupante es que dos terceras partes de los países tiene una calificación menor a 50, indicando un problema serio de corrupción. México tiene una calificación de 34. http://www.transparency.org/cpi2012/results 138 ii. Acción de Tutela En cuanto a las garantías jurisdiccionales existentes en Colombia, la acción de tutela tiene como objetivo proteger los derechos humanos ante actos de autoridad –ya sean por acción u omisión- y ante actos de particulares en casos determinados y en los cuales se vulneren derechos humanos.“La acción de tutela es procedente si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, desde este punto de vista la acción tiene carácter subsidiario. […] La acción de tutela puede utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable199.” La acción de tutela puede ser interpuesta directamente por la persona afectada sin necesidad de que un abogado asuma la personería del agraviado, siendo todos los días y horas hábiles para su interposición, procediendo, incluso, en estados de excepción. “Se permite que un agente oficioso presente la demanda si la persona afectada no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa; la Constitución y la ley autorizan, incluso, al defensor del pueblo y a los personeros, para interponer acciones de tutela en nombre de las personas que así lo soliciten o que estén en situación de desamparo o indefensión200”. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 199 Cifuentes Muñoz, Eduardo, La acción de tutela en Colombia, Ius et Praxis, año 3, no. 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile, p. 170. Menciona que con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por perjuicio irremediable, se entiende el que es inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, urgente de resolver- exige una respuesta proporcionada a la prontitud-; grave- representa gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona-; e impostergable, necesita de respuesta adecuada, oportuna y eficaz para restablecer el derecho”, citando la sentencia T – 225/93 de la Corte Constitucional colombiana. 200 Ibíd., p. 171. 139 La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo201. Los efectos de esta acción han trascendido hacia situaciones en las cuales se vulnera la dignidad humana y no solo uno de los derechos previstos como tales, es decir, los derechos susceptibles de ser protegidos por medio de la acción de tutela no se encuentran en una lista taxativa, al efecto, cabe observar lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991 que dispone: La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales, Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará la prelación en la revisión de esta decisión. Esta acción fue creada como una “acción judicial subsidiaria, residual y autónoma, dirigida a facilitar el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los poderes privados que pudieran vulnerar los derechos fundamentales202”. Asimismo, cabe destacar que este medio de defensa no es considerado únicamente un medio jurisdiccional, sino también como un medio para “acercar el derecho a la realidad, proteger a los sectores más débiles y vulnerables, y promover una cultura genuinamente fundada en el respeto de los derecho fundamentales203”. En este sentido se considera que la acción de tutela, además de proteger los derechos fundamentales de las personas frente a las acciones u omisiones de autoridades y de particulares, tiene como finalidad la de garantizar la supremacía constitucional, unificar la interpretación de los derechos fundamentales y promover una cultura democrática -tal y como lo destaca Catalina Botero en su publicación sobre el tema. 201 Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia. 202 Botero Marino, Catalina, La Acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano; Consejo Superior de la Judicatura, Colombia, 2006, p. 8 en http://www.ejrlb.net/medios/docs 203 Ibíd., p. 9. 140 Al respecto, de igual forma considera que esta acción jurisdiccional representa y promueve el acceso a la justicia, así como una cultura de respeto a los derechos fundamentales. El hecho de que exista una acción preferencial que requiere únicamente una solicitud informal, realizada por cualquier persona en cualquier momento204, es ciertamente un claro mensaje del Estado para promover el acceso a la justicia y el respeto a los derechos humanos. Con la acción de tutela, surgen diversos temas que resultan por de más interesantes, en virtud de que denotan el panorama de las diversas implicaciones derivadas de la inclusión de los derechos humanos en la Constitución, independientemente de que se categoricen como derechos fundamentales o como derechos humanos. Por ejemplo, uno de estos temas es el de la aplicación directa de diversos preceptos constitucionales, según lo previsto en el artículo 85 de la Constitución Política de Colombia, en el cual se establece que son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11 al 21, 23, 24, 26 al 31, 33, 34, 37 y 40 que, respectivamente, contemplan el derecho a la vida, integridad; el derecho de igualdad de derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación; el reconocimiento a la personalidad jurídica; el derecho a la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad de la correspondencia y formas de comunicación privada; el derecho al libre desarrollo de su personalidad; la prohibición de la esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos; la libertad de conciencia; la libertad de cultos; libertad de expresión; el derecho a la honra; el derecho de petición; la libertad de tránsito; la libertad de profesión; el derecho a la educación; la prohibición de los actos de molestia sin que medie escrito de autoridad judicial competente fundado y motivado; las 36 horas para la determinación de la 204 El Decreto 2591 de 1991 establece que para dicha acción todos los días y horas son hábiles para su interposición. 141 situación jurídica del detenido; el debido proceso; la presunción de inocencia; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (con la excepción de la extinción de dominio); el derecho de reunirse y manifestarse pública y pacíficamente; y, los derecho políticos. Otro de los temas relevantes es la importancia de la jurisprudencia en la construcción de un sistema de protección a derechos humanos que desarrollan los preceptos constitucionales en una interpretación extensiva y sistemática hacia la nueva visión constituida por la incorporación de los derechos humanos. La inclusión de principios, categorías sustantivas y valores motivan los criterios de interpretación y consolidan el sistema jurídico de protección a los derechos humanos. Un claro ejemplo de ello son los primeros criterios jurisprudenciales: DERECHOS FUNDAMENTALES: PRIMACÍA / DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA205 La opción por la primacía de los derechos fundamentales sobre las llamadas "razones de estado", históricamente esgrimidas por la autoridad para limitar el ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas, en aras de la defensa in abstracto de valores y nociones como "la moral", el "orden público", las "buenas costumbres" o el "interés general", llevó al constituyente de 1991 a postular derechos de aplicación inmediata que no requieren de desarrollo legal para ser exigibles. El libre ejercicio de derechos no condicionados a lo establecido por la ley, así como la prohibición de que sean suspendidos los derechos humanos y las libertades fundamentales en estados de excepción, se explican en el mismo principio de primacía de los derechos fundamentales. El constituyente optó por excluir de las disposiciones sobre derechos fundamentales su condicionamiento a nociones como la moral, el orden público, o la ley, prefiriendo elevar estos valores a derechos constitucionales: 205 Sentencia No. T-403/92. 142 derecho a la honra, derecho a la paz, derecho a la intimidad, derecho al debido proceso. Incluso, la jurisprudencia ha desarrollado e identificado los derechos fundamentales de tal forma que existe una clasificación de tales derechos; Catalina Botero desarrolla claramente los tipos de derechos fundamentales, según la siguiente clasificación: derechos de aplicación inmediata, derechos contenidos en el capítulo 1 Título II de la Carta – que también admiten por su estructura y contenido aplicación judicial inmediata; derechos fundamentales por mandato constitucional; derechos que integran el bloque de constitucionalidad; derechos fundamentales innominados – implícitos en el ámbito de protección; y, derechos fundamentales por conexidad. Los derechos que son fundamentales por aplicación directa e inmediata son todos aquellos derechos de libertad e igualdad formal y, además, ciertos derechos de igualdad material que se relacionan con la vida y la dignidad humana. Su carácter de derechos de aplicación directa se deriva de su naturaleza general válida en todos los casos. Los derechos fundamentales que son aplicables de manera indirecta son aquellos derechos económicos sociales o culturales, que se encuentran en una estrecha relación de conexidad con los derechos fundamentales de aplicación directa Este tipo de aplicación es resultado de la necesidad de establecer una ponderación de las circunstancias de cada caso concreto y ello, a su vez, se deriva de su naturaleza de derechos que suponen un tratamiento desigual con el fin de lograr cierta igualdad material206. La importancia de la jurisprudencia en el caso colombiano es consecuencia de la diversidad de casos que han sido objeto de estudio, que existe una acción jurisdiccional sumaria de fácil acceso para cualquier persona que, ciertamente, resulta eficaz y de esa forma, la práctica en mucho ha contribuido a promover una cultura de respeto a los derechos fundamentales. 206 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. T-506/92, DERECHOS FUNDAMENTALES- Aplicación. 143 La aplicación e interpretación de los preceptos constitucionales han desarrollado criterios que han obligado a que el sistema jurídico evolucione a la par de la aplicación inmediata de determinados derechos fundamentales, incluso a extender el universo de derechos fundamentales y a establecer determinadas categorías conceptuales para identificar derechos fundamentales. El contar con una herramienta eficaz para la protección de los derechos fundamentales es el primer paso para lograr el respeto, la promoción y la protección de los derechos humanos. Esta acción reconoce el amplio espectro de las obligaciones correlativas a los derechos subjetivos públicos categorizados como derechos humanos, al reconocer a los particulares como sujetos que pueden vulnerar estos derechos humanos; de esa forma, se ha sabido extender la protección a los derechos fundamentales como tales y no limitarlos a los actos provenientes de una autoridad. En ese sentido, resulta interesante la justificación que la Corte Constitucional Colombiana realiza para que la acción de tutela proceda contra particulares. Tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad. La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria. Los efectos ambientales nocivos procedentes de la planta contaminante tienen y han exhibido aptitud suficiente para lesionar directamente el derecho fundamental a la salud de los miembros de la comunidad circundante, bajo la modalidad de lesión en unos casos y de amenaza en los restantes. La situación de indefensión y subordinación en que se encuentran estos últimos, habilita plenamente el ejercicio de la acción de tutela contra la Sociedad Comercial demandada207. 207 Sentencia No. T-251/93, ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES/DERECHO AL AMBIENTE SANO/ DERECHO A LA SALUD.- Vulneración/ACCIÓN DE TUTELA, 30 de junio de 1993, Expediente T-10506, Actor: Orlando Pastrana, Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 144 La sentencia de la cual se desprende el criterio citado con anterioridad, establece como regla general que las relaciones entre los particulares discurren en un plano de igualdad y de coordinación, que la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se encarga de la prestación de un servicio público o poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar y esto puede colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión; en esos casos es procedente la acción de tutela, siempre y cuando se vulneren los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad en un actuar arbitrario. En el sistema jurídico mexicano existen medios de protección a derechos humanos que se han clasificado como jurisdiccionales y no jurisdiccionales; sin embargo, no existe una acción o medio jurisdiccional de fácil acceso en la cual puedan aducirse hechos violatorios a derechos humanos. Todavía no es posible hablar de una aplicación inmediata de derechos humanos ni de una garantía eficaz de protección, únicamente existe el juicio de amparo como medio jurisdiccional de protección a los derechos fundamentales, pero no representa un medio de fácil acceso, en virtud de que es visto como un juicio con formalidades que van más allá de una simple solicitud. A diferencia de la acción de tutela para la que se prevé la posibilidad de intervención del defensor del pueblo, de acuerdo con el artículo 47 del decreto 2591 de 1991, pudiendo interponer la acción de tutela, además de ser parte en el proceso, junto con el agraviado. En México, el Ombudsman no participa en la defensa de los derechos humanos en el juicio de amparo, ni es parte en ningún proceso que verse sobre la violación a derechos humanos, no obstante las facultades previstas en el 102 apartado B constitucional. Es México, no existe la intervención o asistencia de 145 un imparcial en la defensa a sus derechos humanos o que los asista sobre las posibilidades de defensa en caso de que exista violación a sus derechos humanos. Como una diferencia fundamental en la garantía de los derechos humanos, podría decirse que en México la figura predominante para hacer valer estos derechos humanos es el juicio de amparo en cuya defensa aún predomina la garantía de legalidad, -más que la creatividad para lograr el respeto a los derechos humanos- y las resoluciones sobre constitucionalidad por violación a derechos humanos que beneficien a los agraviados son pocas. Como se citó anteriormente en las consideraciones de Catalina Botero sobre la acción de tutela -que describe esta acción un medio para garantizar la supremacía constitucional, unificar la interpretación de los derechos fundamentales y promover una cultura democrática- el juicio de amparo sí es considerado como un medio para garantizar la supremacía constitucional, unificar la interpretación y promover la cultura democrática. Sin embargo, no existe difusión sobre las posibilidades de acceder a éste medio de defensa ni la posibilidad de acceder fácilmente a la defensoría de oficio en materia federal. Aún no se considera que exista un medio jurisdiccional de fácil acceso para la protección y defensa de los derechos que guarde un acercamiento con la realidad y que represente un mensaje del Estado para promover el acceso a la justicia y el respeto a los derechos humanos, en la forma que se presenta en Colombia. iii. Bloque de constitucionalidad El bloque de constitucionalidad está integrado por los instrumentos internacionales de derechos humanos, sin hacer una enunciación expresa de aquellos, comosucede 146 en el caso de Argentina; únicamente se hace una referencia general a estos en el artículo 93 constitucional: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno 208 . El bloque de constitucionalidad se integra con la interpretación de la Corte Constitucional en la aplicación de los derechos fundamentales, así como en la defensa de los derechos humanos. El concepto de bloque de constitucionalidad “[…] fue introducido por la Corte Constitucional al intentar interpretar y dar efecto útil a las disposiciones constitucionales relativas a derechos fundamentales, a la aplicación del derechos internacional de los derechos humanos y del derechos internacional humanitario, al derecho interno 209 ”. La Corte ha cimentado el concepto de bloque de constitucionalidad, distinguiendo, incluso, el bloque en sentido estricto y en sentido lato. Dicha distinción surge en una de las sentencias de la Corte Constitucional, es decir, en el ámbito de aplicación. El bloque de constitucionalidad está integrado por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad se conforma por los artículos de la Constitución, los tratados internacionales, las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias 210 . Sin embargo, no son todos los tratados internacionales los que integran el bloque de constitucionalidad. 208 Artículo 93 de la Constitución Política de Colombia de 1991. 209 Botero Marino, Catalina, op. cit., p. 18. 210 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-191/98, BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. 147 Los tratados internacionales no constituyen por el solo hecho de serlo parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, elemento de juicio para el examen de constitucionalidad de una norma. Ello significa que, en principio, no constituye motivo suficiente para la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal el hecho de que ella se oponga a lo acordado en un trato internacional. La Corte simplemente está afirmando que no es factible, por la vía del control constitucional abstracto, y en términos generales, declarar la inexequibilidad de una norma que contradiga un tratado. Sin embargo, es obvio que corresponde a los jueces ordinarios, en los casos concretos, resolver los eventuales conflictos que puedan surgir entre tratados y leyes. La Carta reconoce fuerza jurídica interna al derecho internacional211. El bloque de constitucionalidad se refiere a las normas de jerarquía constitucional que, por mandato expreso o tácito de la Constitución Política, tienen, para todos los efectos, su misma fuerza normativa; asimismo, constituyen parámetros de control e interpretación constitucional212. En ese sentido, se distingue el bloque de constitucionalidad estricto sensu y lato sensu, refiriéndose el primero a aquel conformado por principios y normas de jerarquía y valor constitucional que “sirven de parámetro de control de constitucionalidad de las leyes y contienen, en principio derechos constitucionales fundamentales y disputan su eficacia con las normas expresamente consagradas en el articulado de la Constitución213”; en conclusión, las normas que integran el bloque -en estricto sentido- son las que están en la Constitución. Por otro lado, el bloque en sentido lato, está integrado por normas de jerarquía diversa que “sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación y como guía de interpretación de las normas constitucionales. Estas normas no disputan su 211 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-358/97, BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - Tratados internacionales no forman parte. 212 Botero Marino, Catalina, op. cit., p. 18. 213 Ibíd. p. 19. 148 eficacia con las normas constitucionales, ni consagran derechos constitucionales fundamentales susceptibles, en principio, de ser garantizados a través de la acción de tutela”. Es decir, además de ser el parámetro para el control de constitucionalidad de las leyes, para la interpretación de los derechos constitucionales, el bloque de constitucionalidad trasciende a la protección de los derechos fundamentales innominados que han sido identificados por la Corte Constitucional como la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios y la estabilidad laboral en algunos casos. Es así como el artículo 94214 de la Constitución Política de Colombia es incluyente de todos los derechos inherentes a la persona humana. En la jurisprudencia del sistema jurídico mexicano no se localiza un concepto de “bloque de constitucionalidad” tal y como se trata en la jurisprudencia colombiana, incluso, como si se tratara de un concepto habitual o conocido; esto no sucede en el sistema jurídico mexicano, no obstante se pueda integrar con estándares internacionales en el tema de derechos humanos. Sin embargo, se considera un parámetro de análisis para el control de convencionalidad, en términos de la siguiente consideración: PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente. El parámetro de análisis 214 Constitución Política de Colombia de 1991, Artículo 94º.- La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Texto vigente. 149 de este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1º y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte215. La única limitación localizada para la inclusión de estándares internacionales se encuentra en considerar las sentencias y criterios interpretativos de las resoluciones emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando el Estado mexicano sea parte en el litigio concreto y serían vinculantes como criterios para el Poder Judicial de la Federación. iv. Dignidad humana La dignidad humana es uno de los derechos fundamentales innominados considerados por la Corte Constitucional quien, incluso, los caracteriza como derechos básicos, interdependientes e inherentes a la persona humana. La Sentencia T-881/02 de la Corte Constitucional habla de la naturaleza de la dignidad humana y de ésta como principio. Considera a la dignidad humana como entidad normativa por su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa, es interesante como de forma muy clara enuncia, según el objeto de 215 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 551. Tesis P. LXVIII/2011, 10ª época. 150 protección de la dignidad humana, que ésta es entendida como “vivir como quiera”, “vivir bien” y “vivir sin humillaciones”. Por su funcionalidad normativa la Corte ha identificado tres lineamientos: “(i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y, (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo216”. No obstante la trascendencia jurídica de dichas consideraciones, así como la importancia que puede tener el principio de la dignidad humana, al ser considerado principio fundante, principio constitucional y derecho fundamental autónomo, lo más relevante del desarrollo interpretativo de esta sentencia es el párrafo que menciona que los ámbitos de protección de la dignidad humana deberán apreciarse como contenidos concretos en relación con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente. 216 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-881/02. La Sala concluye que el referente concreto de la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la persona natural: la autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida). Estos tres ámbitos de protección integran, entendidos en su conjunto, el objeto protegido por las normas constitucionales desarrolladas a partir de los enunciados normativos sobre “dignidad”. Considera la Corte que ampliar el contenido de la dignidad humana, con tal de pasar de una concepción naturalista o esencialista de la misma en el sentido de estar referida a ciertas condiciones intrínsecas del ser humano, a una concepción normativista o funcionalista en el sentido de completar los contenidos de aquella, con los propios de la dimensión social de la persona humana, resulta de especial importancia, al menos por tres razones: primero, porque permite racionalizar el manejo normativo de la dignidad humana, segundo, porque lo presenta más armónico con el contenido axiológico de la Constitución de 1991, y tercero, porque abre la posibilidad de concretar con mayor claridad los mandatos de la Constitución. Los ámbitos de protección de la dignidad humana, deberán apreciarse no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos concretos, en relación con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente. En aras de la identificación de las normas constitucionales a partir de los enunciados normativos constitucionales sobre el respeto a la dignidad humana, se afirmará la existencia de dos normas jurídicas que tienen la estructura lógico normativa de los principios: (a) el principio de dignidad humana y (b) el derecho a la dignidad humana. Las cuales a pesar de tener la misma estructura (la estructura de los principios), constituyen entidades normativas autónomas con rasgos particulares que difieren entre sí, especialmente frente a su funcionalidad dentro del ordenamiento jurídico. 151 Ciertamente, esta manifestación contenida en la jurisprudencia de la Sentencia ya referida, es la que representa el avance porque está marcando que el parámetro de verificación del cumplimiento de cierto principio constitucional también derecho fundamental está en la realidad misma del ser humano. Lo que protege el principio y el derecho a la dignidad humana está en las circunstancias ordinarias del ser humano. Los ámbitos de protección de la dignidad humana, deberán apreciarse no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos concretos, en relación con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente. La dignidad humana es un concepto determinante en el tema de los derechos humanos, sin embargo, se ha tenido estigmatizado y alejado de la realidad normativa en los ordenamientos jurídicos, mucho se ha hablado de ella, pero poco se ha aportado para su efectiva protección. Las consideraciones de la Corte Constitucional Colombiana resultan una gran aportación que acercan el concepto de “dignidad humana” al vínculo que guarda con el ser humano y le dan un verificativo en la realidad. Tal vez lo que más se ha complicado en cuanto a la defensa y protección de los derechos humanos es precisamente eso: encontrar el vínculo de un valor o derecho con la realidad y recordar que los derechos como tales no tienen una existencia por sí, sino que tienen que ser identificados con hechos, circunstancias o una situación fáctica. En el sistema jurídico mexicano, el concepto de dignidad humana se encuentra en jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos de lo siguiente: 152 DIGNIDAD HUMANA. SU NATURALEZA Y CONCEPTO. La dignidad humana es un valor supremo establecido en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud del cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y protegida integralmente sin excepción alguna217. Sin embargo, esta concepción dista mucho de la realidad expresada en la jurisprudencia de la Corte colombiana; no obstante, se desprenda de dicha definición que los derechos fundamentales son ahora concebidos como derechos de la persona y no por la relación Estado – gobernado, como anteriormente se tenía conceptualizado con el término “garantías individuales”, el concepto de dignidad humana no está relacionado con circunstancias fácticas que pudieran ser identificables o tangibles. 217 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima época, Libro I, Tomo 3, Tesis I.5o.C. J/31 (9a.); Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, octubre de 2011. 153 v. Estado de cosas inconstitucional La Corte Colombiana define esta noción como la figura utilizada con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneración de los derechos fundamentales que tengan un carácter general, en tanto que afectan a una multitud de personas, y cuyas causas sean de naturaleza estructural; es decir, que por lo regular no se originen exclusivamente en la autoridad que se manda y exigen una solución mancomunada de distintas entidades. Es una figura que pretende descubrir el vínculo entre la Constitución y lo que sucede en el ámbito social y confirma la posibilidad de aplicar directamente la Constitución. Quizás, constituye lo que toda práctica jurídica anhela al final que sería confrontar la realidad con el margen de acción de la Constitución y la Ley y realizar un acto jurídico que incida sobre esa realidad y logre modificarla. La Corte Colombiana 218 encuentra antecedente de esta figura en los structural remediesde Estados Unidos, utilizada en el manejo de cárceles en Estados Unidos que condujo a acciones procesales clásicas con las siguientes características: 1) la acción procesal parte de la existencia de una violación sistemática de los derechos fundamentales de un grupo de personas y por ende la orden judicial apunta a modificar un status quo injusto; 2) el proceso judicial involucra a un conjunto importante de autoridades públicas; 3) los hechos expuestos guardan relación con políticas públicas; 4) la sentencia no tiene sólo efectos interpartes; 5) la Corte Suprema de Justicia conserva su competencia para vigilar el cumplimiento del fallo; 6) el juez constitucional no es neutral o pasivo ante la situación y 7) la finalidad del fallo judicial es garantizar la vigencia de unos principios constitucionales.219 En esta sentencia ante un caso de violaciones a derechos humanos en un centro penitenciario, resuelve diciendo que la situación generalizada de vulneración rebasa 218 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia número T 1030/03. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/t-1030-03.htm#_ftn4 219 Ídem. 154 la consecución del fin legítimo de orden y seguridad que deben prevalecer en los centros penitenciarios y ordena a las directivas del Centro de Reclusión de Cómbita implemente diversas medidas para cambiar la situación del centro sobre diversos aspectos, por mencionar algunos: visitas, alimentación, uniformes, medidas de seguridad, etcétera. En las situaciones de vulneración generalizada es casi imposible que todas las personas puedan ejercer una acción individual, saturando de manera innecesaria la administración de justicia. Lo indicado en estos casos, según lo ha determinado la Corte Colombiana, es dictar órdenes a las instituciones que resulten competentes para que eliminen ese estado de cosas inconstitucional. La Sentencia T-068/10, lo caracteriza como una situación compleja: El estado de cosas inconstitucional no se refiere específicamente a un solo caso o a una norma específica. Se trata de una situación compleja que comprende un conjunto de circunstancias que la constituyen, la complican y la agravan. La concepción jurisprudencial sobre el estado de cosas inconstitucional ha evolucionado desde que la Corte Constitucional, lo declaró por primera vez en 1997 (Sentencia. T- 227/97). La Corte se ha referido por lo menos siete veces al “estado de cosas inconstitucional”. Se trata de varias situaciones distintas, incluso menos graves que la de los desplazados, pero que por su entidad e incidencia han merecido la declaratoria de estado de cosas inconstitucional y han sido objeto de un tratamiento preferencial y diverso como: 1) la omisión de incluir algunos docentes cotizantes al Fondo Prestacional del Magisterio; 2) la violación de derechos procesales a sindicados detenidos; 3) la falta de un sistema de seguridad social para sindicados y reclusos; 4) La mora en el pago de mesadas pensionales; 5) la falta de protección para los 155 defensores de derechos humanos; 6) la omisión de una convocatoria concurso para empleados notariales. Uno de los casos identificados como un estado de cosas inconstitucional es el de las personas desplazadas, esta situación se identifica como una violación masiva, sistemática y continua de los derechos fundamentales de los desplazados, en virtud de su condición de vulnerabilidad por la marginación y por estar impedido para acceder a garantías mínimas para alcanzar efectivamente la realización de sus derechos económicos, sociales y culturales y, en este orden, a la adopción de su propio proyecto de vida. Por otra parte, la Corte220 analizó también la situación de las actuales políticas públicas de atención a las víctimas del desplazamiento forzado y encontró que, a pesar de los esfuerzos realizados desde hace ya varios años, no han sido tan efectivas para contrarrestar la masiva vulneración de sus derechos fundamentales. En la investigación sobre los casos suscitados, la Corte identificó dos causas principales de esta situación: primero, la precariedad institucional, representada en la carencia de capacidad administrativa y logística para implementar una política o para atender necesidades particulares a los desplazados; la segunda causa es la insuficiencia de los recursos, tanto de los disponibles, como de los presupuestados. El referido desplazamiento forzado implica abandonar el sitio de vivienda, trabajo, sus pertenencias para radicar, por la violencia guerrillera, en otra comunidad; consecuentemente, existe la imposibilidad de acceder a una vivienda y a iguales condiciones de vida, entre ellos, la educación, por alejarse de la zona de violencia. En la misma sentencia T- 068/10, destacan los fundamentos de la Corte para 220 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. T 068-10, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-068-10.htm 156 resolver sobre el desplazamiento forzoso, en el caso de una ocupación ilegal, argumentando que para la población desplazada existen diversos programas y acciones de cooperación con sus respectivas bases legales para defender sus derechos fundamentales y a las cuales deben recurrir en primer lugar. Al utilizar las vías de hecho, es decir, ocupar de manera ilegal un inmueble, para lo cual se emitió una orden de lanzamiento que no fue atendida, los accionantes violan los estatutos legales y el propio principio de igualdad en relación con otros desplazados necesitados221, de igual forma, para acceder a una vivienda digna. Sin embargo, se precisa en las consideraciones que, no obstante la situación de los afectados, no se puede permitir que de manera ilegal se ocupe una vivienda por las graves implicaciones que tendría para el Estado Social de Derecho y la Constitución. El hecho de estar favorecida la población desplazada, por su especial situación, “no le da derecho a promover la ocupación ilegal de predios”. Y el hecho de que el Estado recurra a los mecanismos legales para recuperar la posesión de los inmuebles ocupados no implica la violación de derechos fundamentales de los ocupantes. La legitimidad del Estado se vería desquiciada si con su actitud promoviera la ocupación ilegal de los predios222. Sobre la forma en cómo se aborda el tema de la población desplazada bajo una figura genérica concebida como el “estado inconstitucional de cosas”, cabe considerar el hecho de que pueden existir otras situaciones o circunstancias que puedan incluirse en dicha figura genérica; asimismo, cabe resaltar el hecho de que no es posible prever ni concebir el tratamiento particular y específico en un acto del Legislativo el universo de posibles situaciones que pudieran encuadrar en algo como un estado inconstitucional de cosas y que, sin embargo, deban ser atendidas y resueltas a la brevedad en todos los ámbitos para combatir dicha situación y cumplir 221 Ídem. 222 Ídem. 157 con el amplio espectro de obligaciones vinculadas a los derechos humanos. Asimismo, incluir acciones que prevengan que situaciones violatorias a derechos humanos se actualicen y que exista un programa o línea de acción para actuar en caso de que se susciten. Las acciones en el ámbito de políticas públicas ofrecen una solución más allá de lo que pueda resolverse en un juicio, por lo que se considera valioso que éstas se incluyan en las resoluciones jurisdiccionales y que el cumplimiento se pueda extender a diversos niveles de gobierno –considerando no sólo a las autoridades involucradas como responsables, sino a las que puedan ofrecer una solución- y que existan niveles de cumplimiento, a partir de la verificación de avances determinados. En México, el Congreso de Chiapas aprobó en febrero de 2012 la Ley para la Prevención y Atención del Desplazamiento interno con el objetivo de proteger los derechos de, aproximadamente, 6 mil familias expulsadas por conflictos diversos. Lo interesante de esta Ley es que, a nivel local, pretende dar solución a la situación de un determinado grupo de personas que se han visto forzados a abandonar su lugar de residencia, sin considerar que, a nivel estatal, el ámbito de acción es muy limitado –al territorio que comprende el estado- y desafortunado si se considera que a nivel nacional no existe una ley o plan de acción similar. Esta Ley fue considerada como una iniciativa que “incorpora los más altos estándares de protección a los derechos humanos de la población desplazada y tiene como propósito establecer las bases para prevenir el desplazamiento interno y crear un marco jurídico que resguarde los derechos de las personas223”. 223 Mandujano, Isaín, Aprueban ley para atender desplazamiento interno en Chiapas, Revista Proceso, 14 de febrero de 2012. http://www.proceso.com.mx/?p=298300 Activistas e integrantes del Programa Conjunto por una Cultura de Paz (PCCP) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) se congratularon por la aprobación de esta ley. Además, resaltaron que la ley está formulada con espíritu incluyente, al proteger –sin ningún tipo de discriminación– a toda 158 Independientemente del contenido de la Ley, la pregunta sería, ¿puede una Ley del estado de Chiapas ofrecer una solución al desplazamiento interno?¿la situación de 24,000 personas es representativa para promulgar una ley? En este caso se considera que lo más viable hubiera sido impulsar un programa de políticas públicas que ofreciera acciones específicas derivadas de estrategias establecidas para el corto, mediano y largo plazo y por el cual pudieran suscribirse convenios de colaboración y coordinación con las entidades federativas aledañas, el Gobierno Federal, e incluso con los países vecinos, para el caso de compartir la problemática. Un programa de acción a nivel de políticas públicas hubiera reducido el tiempo de elaboración y promulgación de una ley, así como los 60 días contemplados para su entrada en vigor, hubiera propiciado la colaboración en la utilización de recursos o presupuesto y logrado sumar los esfuerzos de la Federación y otras entidades federativas, cuestión que en una Ley estatal resulta complejo y limitado a la esfera de competencia. La iniciativa es aplaudida por incorporar los más altos estándares de protección a los derechos humanos de la población desplazada, pero qué tan eficaz es; el hecho de ser una ley progresiva no representa una solución y no necesariamente quiere decir que vaya a incidir en la situación que predomina en el país o en una determinada región, no necesariamente comprendida en una entidad federativa. Si no es eficaz, esta Ley equivale a haber hecho un buen proyecto de investigación que cumple con estándares internacionales. persona en situación de desplazamiento interno, independientemente de su raza, etnia, religión, opinión política o pertenencia a un determinado grupo social. En 2010, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) estimó que unas 6 mil familias o 24 mil personas aún seguían viviendo en situación de desplazamiento; la mayoría son pueblos indígenas que perdieron sus tierras después de su desplazamiento, y viven en condiciones precarias en zonas urbanas o en comunidades sin tierra. 159 Derivado de esta situación, puede decirse que con actos jurídicos como este, lo único que se busca en un foro político, consideración que pareceser una realidad en México. 160 B. Argentina En el año de 1994, se reformó la Constitución con un cambio significativo en el sistema normativo argentino en el cual se incorporaron los tratados internacionales en materia de derechos humanos a la jerarquía constitucional. Con ello, el sistema de protección de los derechos humanos y sus garantías, según estándares internacionales, se hicieron manifiestos. A partir de esta reforma, la inclusión de los derechos humanos en el sistema jurídico argentino permitió que se sancionaran como inconstitucionales leyes que resultaban violatorias a derechos humanos como el caso de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida224. Estos dos momentos son calificados como cruciales cuando se habla de derechos humanos en dicho país, la reforma de 1994 que incluye a los tratados sobre derechos humanos en el bloque constitucional, en términos del inciso 22 del artículo 75 constitucional y la invalidez e inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. Dichas leyes fueron calificadas como violatorias del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, en virtud de que éstasconstituyen actos que 224 224 Véase, Ley de Obediencia Debida no 23.521, 4 de junio de 1987, http://www.lanacion.com.ar/712961 En la que el artículo 1º establece que “Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artículo 10 punto 1 de la ley no. 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de sub zona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las órdenes. En tales casos se considerará de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición, o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad”. Los delitos referidos en el artículo 10 punto 1 de la Ley 23.049 son aquellos que resulten imputables al personal militar de las Fuerzas Armadas, y al personal de las Fuerzas de seguridad, policial y penitenciado bajo control operacional de las Fuerzas Armadas y que actuó desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo. http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/LEY/LEY23049.htm 161 preceptúan la impunidad de los delitos de tortura y desaparición forzada cometidos en un determinado momento de este país conocido como Proceso de Reorganización Nacional, por suscitarse bajo el concepto militar de “obediencia debida”; bajo esta categorización, se exime de responsabilidad a los militares por los delitos cometidos en un “terrorismo de Estado”, bajo el mando castrense. En efecto, la aplicación judicial del derecho internacional de los derechos humanos y la cada vez mayor recepción de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Argentina han configurado un mecanismo de garantías constitucionales mucho más amplio y eficaz del que existía previamente. Con la declaración de inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, la Corte Suprema argentina reconoce que su actuación se encuentra determinada no sólo por el ordenamiento jurídico nacional, sino además por la jurisprudencia interamericana, lo que hace que esta institución escale hacia una posición intermedia entre el Estado y la comunidad latinoamericana, y por qué no, incluso la sociedad global.225 De esta forma, la nación Argentina destaca por la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno constituyéndose el bloque de constitucionalidad con los tratados internacionales de derechos humanos y Declaraciones que estén vigentes, según lo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. El autor Manuel Eduardo Góngora Mera menciona, en la citada publicación, algunas características del bloque de constitucionalidad de Argentina, a saber, los siguientes: igualdad de rango de los instrumentos internacionales de derechos humanos y la Constitución; que los instrumentos internacionales que integran el bloque se encuentran enunciados en la Constitución Nacional; que la lista no es rígida, sino que existe apertura para incluir otros; rigidez 225 Góngora Mera, Manuel Eduardo, El bloque de constitucionalidad en Argentina y su relevancia en la lucha contra la impunidad, Centro de Derechos Humanos de Nuremberg, 2007, en http://www.nmrz.de/wp-content/uploads/2009/11/Bloque_Constitucionalidad_Argentina_impunidad.pdf , p.1. 162 constitucional, referida a que el alcance del bloque puede modificarse como reforma constitucional; interpretación armónica de la Constitución con los tratados y Declaraciones que integran el bloque. Derivado de las características del bloque de constitucionalidad, se considera que existe una aplicación directa de los instrumentos internacionales, así como la inconstitucionalidad de determinados actos jurídicos, según los derechos reconocidos por el bloque de constitucionalidad. i. La declaración de nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida Estas leyes fueron declaradas nulas mediante la Ley 25.779226 en la cual el Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, declaran insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521. En el sistema jurídico argentino, se ha determinado en la jurisprudencia que, por lo que hace al control constitucional, rige el sistema de control judicial y lo califican como difuso, en tanto tal custodia está depositada en el quehacer de todos y cada uno de los jueces227, por lo que la declaratoria de nulidad de las leyes mencionadas mediante una ley, dio lugar a que se cuestionara la facultad del Congreso para determinar la nulidad de las leyes, violentando la división de poderes, cuestión que llegó al conocimiento de la Corte Suprema quien convalidó la nulidad de las leyes violatorias a derechos humanos y afirmó la validez de aquella Ley que las declaraba insanablemente nulas. En este sentido, se descartaron los argumentos manifestados al efecto: “[…] que invocaba un estado de necesidad de los poderes nacionales al momento de 226 Ley 25.779, promulgada el día 2 de septiembre de 2003. 227 Corte Suprema de Justicia de la Nación, F.654.XLII; RHE, Fermín, Mauricio s/causa No. 2061. CONSTITUCION NACIONAL: Control de Constitucionalidad. Facultades del Poder Judicial; p. 12. 163 sancionar las leyes que se quieren anular, no puede conducir al Congreso anular las leyes de impunidad, ya que ello sembraría una inseguridad jurídica formidable que avalaría que ante cualquier vicio la Legislatura pudiera anular sus propias leyes.228” Al efecto, el Dr. Zaffaroni justificó la constitucionalidad de la ley 25.779 en el deber de soberanía que posee cada Estado manifestando que “hay normas que obligan a la República en función del ejercicio que hizo de su soberanía, le imponen que ejerza la jurisdicción, so pena de que ésta sea ejercida por cualquier competencia229”. En contraposición a lo anterior, el Ministro Carlos Fayt en su voto disidente sostiene que el Poder Judicial era el único habilitado para juzgar la validez las normasdel Poder Legislativo, pero únicamente para un caso en concreto, manifestando que así como el órgano creador de normas no puede anularlas y el que las controla no puede derogarlas. No obstante los argumentos relativos al acto de Poder Legislativo y su facultad para anular las leyes referidas, los argumentos de fondo -sobre el fundamento en el inciso 22 del artículo 75 y los principios del sistema jurídico-, suscitaron una controversia con los principios imperantes en el derecho internacional y su sistema de fuentes que han sentado precedente y que seguramente, serán retomados por otros países, eventualmente. Tal es el caso de la obligación que la Convención Americana impone a los Estados de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos; la posible contraposición de los crímenes de lesa humanidad frente al principio nulla poena sine lege, el principionon bis in ídem frente a crímenes 228 Ibíd, p. 12. Entre nosotros rige el sistema de control judicial, que es difuso, en tanto tal custodia está depositada en el quehacer de todos y cada uno de los jueces, es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tie3nen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella. 229 Corte Suprema de la Nación Argentina, Delitos de lesa humanidad; Secretaría de Jurisprudencia. Fallos CSJN, ISBN 978-987-1625-00-0, Buenos Aires, 2009, p. 196. 164 juzgados bajo la amnistía de las leyes anuladas, el principio de no retroactividad de la ley frente a la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad; y, el principio de legalidad230 frente a la costumbre internacional o ius cogens231 que reconocía como crímenes estas conductas con anterioridad a las leyes nacionales. Lo interesante del debate sobre las leyes de Punto Final y Obediencia Debida son los argumentos de los Ministros y el enfrentamiento aparente de las disposiciones y principios de derecho interno con los estándares de derecho internacional. El principio nullum crimen sine lege, por lo que hace al delito de desaparición forzada, no se considera aplicable, ya que esta conducta estaba prevista en el derecho internacional, así como en el Código Penal argentino; por lo que hace a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, no puede alegarse que ésta es retroactiva en perjuicio de los responsables, ya que la Convención sobre Imprescriptibilidad tiene la “manifiesta intención de tener dicho efecto retroactivo”. Declarar imprescriptibles delitos determinados, es un acto declarativo aplicable al momento presente, permitiendo el enjuiciamiento de conductas cometidas en el pasado, no obstante que en las leyes anteriores se consideres prescritas. La prescripción del delito es un requisito de procedencia al enjuiciamiento que puede modificarse sin que afecte la conducta, por lo que no vulnera el principio de legalidad ni mucho menos el de retroactividad. Incluso, se considera que esa es la intención de la Convención sobre Imprescriptibilidad232: permitir el enjuiciamiento de crímenes 230 Artículo 18 de la Constitución Nacional de Argentina, a la letra dice: Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. 231 El derecho de gentes está implícito en el artículo 118 de la Constitución Nacional Argentina. 232 Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad; Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2391 (XXIII) de 26 de noviembre de 1968 . Entrada en vigor: 11 de noviembre de 1970, de conformidad con el artículo VIII; Convencidos de que la represión efectiva de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad es un elemento importante para prevenir esos crímenes y 165 cometidos en el pasado; claramente, el artículo 1º de dicha Convención establece que los crímenes de guerra y de lesa humanidad son imprescriptibles, independientemente de la fecha en que hayan sido cometidos. Al considerarlos delitos imprescriptibles, de ninguna forma se está limitando el derecho de defensa del inculpado ni las garantías en el proceso. El debate se torna más complejo cuando alguna de las conductas amnistiadas fueron juzgadas y absueltas, en su momento, por las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, contraviniendo el principio non bis in ídem; en este caso, al existir cosa juzgada o muerte del acusado se considera que un nuevo juicio sobre los mismos hechos, no obstante la imprescriptibilidad del delito, sería de imposible realización, aunque podría cuestionarse la legalidad del “perdón” y oponer la inconstitucionalidad de éste. En este caso, no parece haber una solución aparente frente a los casos juzgados y, de existir alguna, sería a luz de cada caso concreto. proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza, estimular la cooperación entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad internacionales, establece en su Preámbulo: […] Advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes, Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente Convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal, convienen en lo siguiente: Artículo I .- Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra; b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos. 166 Según se desprende de los considerandos de la sentencia del Caso Poblete, en el tiempo en que fueron sancionadas las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, existían normas de jerarquía supra legal que prohibían el dictado de disposiciones cuyo efecto fuera impedir la investigación y eventual sanción de graves violaciones de los derechos humanos, como las que son juzgadas en autos del caso mencionado y, por lo tanto, las leyes mencionadasresultan inconstitucionales. Asimismo, se desprende el hecho de que ambas leyes calificadas como “de impunidad” privaron a las víctimas de sus derechos, hecho contrario a lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos233. Ambas leyes, además, son contrarias al Pacto de Derechos Civiles y Políticos y a los requisitos de éste, pues niegan a las víctimas el derecho a un recurso efectivo, violentando los derechos 2º 234 y 9º, vigentes al momento de la sanción de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, ya que se asume la obligación de garantía y la protección de las garantías judiciales referidas en los artículos 1.1 – sobre la obligación de los Estados a respetar los derechos- y –sobre las garantías judiciales- de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además de que ningún cargo público justifica que se exima de responsabilidad jurídica a las personas a las que se atribuye la violación a los derechos humanos, mucho menos puede constituir una eximente de responsabilidad la obediencia a 233 Ratificada por la República Argentina en 1984. 234 Pacto de Derechos Civiles y Políticos, sobre todo lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 2. […] 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. 167 órdenes superiores, cuando esto resultaría en una participación de las conductas delictivas. Eximir de responsabilidad de algún delito a una persona por ostentar un cargo público o por obedecer órdenes de un superior jerárquico implica una permisión a la violación de derechos humanos, ya que éstas, en principio, son cometidas por una autoridad, cuando se trata de la comisión de un delito por una autoridad, además de vulnerar el bien jurídico tutelado en el tipo penal, se violan derechos humanos que pueden tutelar los mismos bienes jurídicos. Por lo que amnistiar delitos de cualquier forma y por cualquier caso es, en sí mismo, violatorio a derechos humanos. Este caso aporta diversos elementosa considerar en el casodel enfrentamiento del principio de legalidad penal nullum crimen sine lege con los tratados internacionales en el tema, así como la controversia en la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y el principio de retroactividad. Por lo que hace a la forma de haber anulado las leyes violatorias a derechos humanos mediante una Ley, no considero que sea una situación que rebase las facultades del Poder Legislativo, por el contrario, si se aprueban leyes evidentemente ineficaces para dar una respuesta política, como ha sido el caso de algunas en el sistema jurídico mexicano, por qué no va a ser posible anular una ley por ser violatoria a derechos humanos, mediante otro acto jurídico de igual naturaleza. En el sistema jurídico mexicano, al Poder Legislativo se le ha otorgado la facultad de elaborar leyes, en términos de la fracción XXX del artículo 73; en la interpretación de este artículo, se habla de facultades implícitas que requieren de facultades expresas para la conservación del Estado de derecho, entre éstas, se encuentran 168 las facultades de abrogar, reformar y revocar leyes para hacer efectivas las facultades del Poder Legislativo, según lo dispuesto por el artículo 73 constitucional. En jurisprudencia de antaño, se considera de “[…] universal doctrina que el poder de abrogar una ley, es facultad de quien tuvo el poder de hacerla, y éste, en nuestro régimen político, corresponde al Poder Legislativo, con exclusión del Ejecutivo, entre cuyas facultades no está la de revocar la abrogación o derogación de las leyes […]235”. En virtud de la reciente reforma en materia de derechos humanos, el escenario que reflejará lo previsto en el artículo 1º -y demás artículos reformados- ciertamente resulta interesante, por lo que hace a las controversias constitucionales sobre normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. Ejemplo de ello sería, por suponer algo, la forma en que resolvería el Poder Judicial al presentarse nuevamente un caso de genocidio, cómo se incorporaría la imprescriptibilidad del delito y cómo operaría el principio de legalidad y de irretroactividad de las leyes que imperan en el sistema jurídico mexicano. El caso conocido como “halconazo” se refiere a los hechos del 10 de junio de 1971 suscitados en México, derivado de que estudiantes se manifestaban para defender una reforma universitaria y demandar la libertad de presos políticos en una marcha en contra del entonces Presidente: Luis Echeverría. En ese movimiento hubo un enfrentamiento con grupos armados en el cual murieron, aproximadamente, 70 estudiantes y otros más lesionados. 235 Semanario Judicial de la Federación, LEYES ABROGACIÓN DE. TA; 5a. Época; 2a. Sala; S.J.F.; LIV; Pág. 2882. 169 En el 2002 se presentó denuncia penal por esos hechos, por la cual se inició una averiguación previa que se consignó ante un Juzgado de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal el cual resolvió, en el año de 2004, a favor de los inculpados declarando “extinguida [sic] la acción penal en razón de que el delito de genocidio había prescrito a favor de los inculpados, al haber transcurrido más de treinta años desde que tuvieron lugar los hechos constitutivos de delito que se les imputaron 236 ”. Lo interesante del caso son los agravios vertidos en los recursos de apelación que se interpusieron en contra de la sentencia que declara la prescripción del delito, los cuales versan sobre el hecho de que no se analizaron los tratados internacionales suscritos por México en los cuales el delito de genocidio es imprescriptible y sobre la inmunidad relativa de la que gozaba el Ministerio Público, así como el monopolio absoluto de la acción penal y la situación de que no existieran medios de impugnación contra el no ejercicio de la acción penal y la imparcialidad de dicha autoridad investigadora. El caso llegó hasta la Suprema Corte de Justicia de la Nación que resolvió confirmando la prescripción del delito y la garantía de no retroactividad en perjuicio de persona alguna. Asimismo, manifestó que no hubo violación a garantías o un estado de indefensión por el hecho de no existir recurso alguno en contra del no ejercicio de la acción penal, manifestado que se resolvió conforme a lo previsto en la Constitución, bajo las premisas que conforman el sistema de justicia penal. Asimismo, se hizo alusión a la fecha de aprobación de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa 236 Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Prescripción del delito de genocidio (Halconazo), Recurso de Apelación 1/2004-PS; Serie de Crónicas de asuntos relevantes del Pleno y las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, edición 2006, p. 3 http://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/sites/default/files/cronicas_pdf_sr/cr_p_halconazo.pdf 170 Humanidad en el Senado el día 10 de diciembre de 2001 237 , evidentemente, posterior a los hechos, pero que, además, redunda sobre lo previsto en el artículo 14 constitucional, en el sentido de que a ninguna ley se le dará efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna. No obstante lo previsto en el artículo 14 constitucional, al ratificar dicha Convención, se formuló la declaración interpretativa siguiente: Con fundamento en elartículo 14 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, el Gobierno de México, al ratificar la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, entenderá que únicamente considerará imprescriptibles los crímenes que consagra la Convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para México.238 En este sentido y sin mayor abundamiento, la lectura de dicha resolución es la que identifica al sistema jurídico mexicano antes de la reforma al artículo 1º constitucional como legalista, sin la distinción o “especificidad de la interpretación constitucional y sobre la concepción de la Constitución de un “orden” y no como una norma. Por ejemplo, el caso de la imprescriptibilidad del delito de genocidio que 237 Diario Oficial de la Federación, 16 de enero de 2002. 238 Diario Oficial de la Federación, 27 de febrero de 2002, FE de erratas al Decreto por el que se aprueba la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en la ciudad de Belém, Brasil, el nueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro, publicado el 18 de enero de 2002; se formula la siguiente Reserva: El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos al ratificar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en la ciudad de Belém, Brasil, el 9 de junio de 1994, formula reserva expresa al Artículo IX, toda vez que la Constitución Política reconoce el fuero de guerra, cuando el militar haya cometido algún ilícito encontrándose en servicio. El fuero de guerra no constituye jurisdicción especial en el sentido de la Convención, toda vez que conforme al artículo 14 de la Constitución mexicana nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. DECLARACION INTERPRETATIVA Con fundamento en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Gobierno de México, al ratificar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en la ciudad de Belém, Brasil, el 9 de junio de 1994, se entenderá que las disposiciones de dicha Convención se aplicarán a los hechos que constituyan desaparición forzada de personas, se ordenen, ejecuten o cometan con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Convención. 171 llegue a presentarse con la vigencia de la reforma del artículo 1º constitucional puede, incluso, ser resuelto con las mismas consideraciones que el caso, manifestando que en materia penal, se requiere la exacta aplicación de la ley y que para que éste sea considerado imprescriptible, dicho principio debe ser acogido por la ley en la materia y no sólo en un tratado internacional, independientemente de la fecha de su ratificación. Es decir, considero que la aplicación del artículo 1º constitucional reformado, aún requiere de un cambio de visión o concepción del sistema jurídico y de la Constitución como orden y no como una norma con la especificidad de la interpretación constitucional. La resolución de la Suprema Corte denota el modelo de Constitución concebida como orden – en la forma en la que se describe en el capítulo cuarto-, la prevalencia del paradigma y principio de legalidad y la falta de interpretación constitucional en la que la retroactividad no aplicaría en un principio constitucional como sería la imprescriptibilidad sobre crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad. A mi juicio, incluso, se entraría a la discusión sobre la jerarquía de los tratados y la consideración de que dichas consideraciones en materia penal se deban considerar como parte integrante de la Constitución y no requieran ser reiteradas en la legislación. ii. Litigios estructurales El caso Verbitsky es uno de los fallos de trascendencia cuya sentencia decide sobre la situación de 6000 personas, aproximadamente, detenidas en comisarías de la Provincia de Buenos Aires como resultado de la acción de habeas corpus interpuesta ante el Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires por una organización no gubernamental en defensa de todas las personas privadas de 172 lalibertad en esta jurisdicción en cárceles superpobladas; y, de las cuales, muchas deberían estar en centros de detención especializados por ser menores de edad o enfermos. Dicha acción tiene un resultado colectivo y correctivo en el cual destaca la interacción de los tres poderes en acciones de diversa índole; de esa forma, se logra un resultado correctivo, trascendente y eficaz. Derivado de dicha acción, se detectaron diversas fallas en el sistema penitenciario, así como los principales factores que incidieron en el hacinamiento y superpoblación carcelaria. El Centro de Estudios Legales y Sociales, por conducto de su representante, interpuso ante dicho Tribunal la acción con fundamento en el artículo 43239 de la Constitución Nacional Argentina, en representación de todas las personas privadas de su libertad en Buenos Aires por la superpoblación en los establecimientos policiales y por estar detenidos en este tipo de establecimientos y no en centros de detención especializados. Se argumenta que ambas situaciones son “agravamientos arbitrarios de las condiciones de detención, a las que estaban sometidos aquellos por los cuales se determinó la petición de cese de tales anomalías. Es así que, […] se solicitó la protección judicial para un grupo de personas individuales en situación de real privación de libertad en lugares de detención –comisarías y cárceles- ubicados en una jurisdicción territorial localizada –la provincia de Buenos Aires- y, en lo que hace 239 El artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina, expresamente reconoce a las asociaciones “que propendan a esos fines”, es decir a los de la protección de los derechos de incidencia colectiva general, para interponer la acción de amparo. A la letra, el último párrafo de dicho artículo constitucional, menciona, relativo a la acción de habeas corpus, lo siguiente: Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. 173 a lo normativo, se formalizó el pedimento por la vía de un habeas corpus de tipo correctivo240”. El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina del 3 de mayo de 2005, conocido como el caso Verbitsky, logró detectar el uso indiscriminado de la prisión preventiva, como uno de los factores que incidía los hechos objetos de la denuncia; es decir, siendo un caso que denuncia el hacinamiento y las condiciones violatorias a derechos humanos de las cárceles provinciales, se logró garantizar, respetar y proteger los derechos de las “personas privadas de la libertad y generar un marco institucional más claro para la definición de la política penitenciaria y judicial en la provincia de Buenos Aires. En ese sentido, la apertura de un procedimiento para la ejecución de la sentencia, con sus instancias, marcos plazos, etc., resulta una innovación fundamental para revertir una situación de crisis estructural241”. Cabe destacar que se reconoció la gravedad de la situación y del abuso en la política de encarcelamiento, por lo que se solicitó, por parte de las autoridades, la cooperación técnica a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La representación del litigio destacó ante la Comisión Interamericana que los niveles de hacinamiento eran altísimos y las condiciones de detención inhumanas, por lo que era necesario que los tres poderes de la provincia actuaran y determinaran medidas de cumplimiento, en su ámbito de actuación. 240 Bertolino, Pedro Juan, El habeas corpus colectivo. Algunas reflexiones a propósito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p. 6. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2561/6.pdf 241 Borda, Rodrigo, Sobrepoblación y hacinamiento carcelario. La instrumentación del fallo “Verbitsky” y otras estrategias para solucionar el problema, capítulo VIII, CELS: Centro de Estudios Legales y Sociales. http://www.cels.org.ar/common/documentos/ia2007_capitulo8.pdf 174 En dicho litigio, se cuestiona la aplicabilidaddel habeas corpus para supuestos colectivos y si se pueden adjudicar a una figura específica de estructura procesal supuestos de esta naturaleza. En un primer momento, el Tribunal de Casación se declaró incompetente aduciendo que “no le correspondía tomar una única decisión que englobase las situaciones plurales indeterminadas con otros posibles objetivos perseguidos aun cuando estén, de manera significativa, referidos a un problema común242”. Por lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Nacional, la organización actora estaba legitimada para interponer la acción colectiva que resolviera sobre una situación de alcance colectivo que violaba diversos preceptos nacionales e internacionales. La actora argumentó que la única vía apta para la situación en la que estaban las personas detenidas era la colectiva, sin embargo, se declaró inadmisible el recurso interpuesto ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. Contra esta resolución se argumentó -en un recurso extraordinario- que la no admisión de la acción interpuesta causaba un daño de imposible reparación, que la naturaleza de los derechos violados y las condiciones de las personas afectadas constituían una afectación directa a la vida e integridad física. Asimismo, resulta interesante la forma en que se plantea que la inadmisibilidad de la acción era violatoria al artículo 43 constitucional-que reconoce la legitimidad de la organización no gubernamental para interponer acciones colectivas-, por lo que no darle trámite a la demanda equivale a desconocer la existencia de una tutela colectiva. Llama la atención el ámbito de acción que abarcan los resolutivos de la sentencia: primero, reconoce cuáles son las pautas fundamentales de toda detención, solicita la 242 Courtis Christian, El caso Verbitsky: ¿nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los poderes políticos?, p. 3 http://www.cels.org.ar/common/documentos/courtis_christian.pdf 175 liberación de los menores y enfermos, que hagan cesar los tratos crueles, inhumanos o degradantes o cualquier otro que implique responsabilidad internacional al Estado federal; que se remitan los informes necesarios y sobre estos se tomen las medidas para mejorar la situación de los detenidos; se exhorta a los poderes ejecutivo y legislativo de la provincia para adecuar la legislación procesal penal en la materia, así como la de ejecución penal y penitenciaria a los estándares constitucionales e internacionales; y, a convocar a un diálogo con las amicus curiae. Este caso puede ser considerado como un “litigio complejo o de reforma estructural” en el cual “la etapa más importante es la ejecución de la sentencia ya que incluye el diseño concreto de las medidas a adoptar, el cronograma de cumplimiento y el seguimiento de ese cumplimiento243”. En ese sentido, Courtis señala en la obra citada que con esto se ha incursionado en el movimiento de los derechos civiles estadounidense, señalando sus características y el factor que se pone en juego: la necesidad de respeto de la división de poderes. Podría decirse que el litigio complejo o de reforma estructural está dirigido a obtener la revisión judicial de una violación de gran escala, que involucra una situación colectiva, y que requiere una solución que no se agota en una orden única, sino que exige ponderación de múltiples factores, especificación de las medidas a adoptar, un cronograma de cumplimiento gradual, y evaluación de la implementación. En la tradición estadounidense, el litigio complejo o de reforma estructural se ha empleado en áreas tales como la desegregación racial del sistema educativo, la reforma de instituciones psiquiátricas y penitenciarias, las acciones para combatir la discriminación estructural de género, el cumplimiento del mandato de accesibilidad de edificios y servicios previamente inaccesibles para personas con discapacidad, etcétera244. 243 Courtis Christian, El caso Verbitsky: ¿nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los poderes políticos?, p. 25 http://www.cels.org.ar/common/documentos/courtis_christian.pdf 244 Ibíd., p. 24. 176 Este litigio deja claro que el “modelo de tutela individual” que prevalece en la mayoría de los sistemas jurídicos, no es suficiente para defender los derechos humanos ni para cumplir con la diversidad de obligaciones correlativas que estos implican. Se requiere la interacción de los tres poderes para lograr resultados eficaces, la protección a nivel individual no es suficiente cuando los bienes son colectivos, ya que su alcance va más allá de los resultados que se logren obtener en la tutela individual. En la lógica que habitualmente conocemos, es natural pensar que la respuesta inmediata para dar solución al caso presentado como de interés colectivo, sería la construcción de cárceles para evitar la superpoblación y el hacinamiento, sin embargo, el problema se encontraba dimensionado de tal forma que esta respuesta era solo provisional y no daba una solución a largo plazo. Era necesario garantizar una política de encarcelamiento de acuerdo a los principios que garanticen condiciones dignas en todo momento, comenzando por el momento preciso de la resolución del fallo y tener presente que las prisiones que se construyan tampoco serán suficientes en un futuro. Este caso y la figura de los litigios estructurales son representativos de las características de los derechos humanos y los estándares internacionales a la materia porque, no obstante las diversas instancias agotadas, al final no se precisó la necesidad de una figura procesal exactamente aplicable al caso, sino que con las herramientas existentes en el sistema jurídico puede actualizarse la tutela de los derechos humanos. Incluso, cabe resaltar la importancia del Poder Judicial en el tema de los derechos humanos, dado el sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución que impera en el sistema jurídico mexicano, el cual debe incluir a los derechos humanos en su habitual forma de operar. En México prevalece la idea de 177 que para atender una situación determinada se requiere de una reforma estructural y que para que el sistema, por ejemplo, de impartición de justicia sea eficaz se requieren de cambios estructurales y modificaciones casi imposibles de llevar a cabo en un corto o mediano plazo, cuando este caso denota una solución diferente. Con las herramientas existentes, se atiende una situación compleja violatoria a derechos humanos y, en consideración a la complejidad de la misma, se resuelve con acciones que impactan diversos ámbitos y que involucra el actuar de los tres poderes. Este litigio representa, en cierto sentido, lo que debiera hacerse con las Recomendaciones Generales emitidas por el Ombudsman Nacional, las cuales pudieran ser un primer avance para lograr-con las herramientas existentes-una solución en los diversos ámbitos a situaciones complejas y violatorias de derechos humanos. No obstante la naturaleza jurídica del Ombudsman y la de las autoridades de los diversos órdenes de gobierno, así como de los tres poderes, no se ve impedimento alguno para que un organismo autónomo puedarecomendar una solución conjunta con acciones a corto, mediano y largo plazo a situaciones complejas violatorias de derechos humanos. Incluso, extender su ámbito de acción y equiparar la figura prevista en Colombia como “estado de cosas inconstitucional” con la investigación a “violaciones graves de derechos humanos”, en términos de la facultad consagrada a este organismo en el artículo 102 apartado B245 constitucional. 245 Véase Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; artículo 102 apartado B […] La Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un Estado, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas. 178 iii. Desafíos con motivo de la Reforma de la Constitución Nacional de 1994. Rodolfo Vigo246 menciona diversos aspectos que deben ser considerados con motivo de esta reforma, considerando los dos últimos siglos de incorporación de los derechos humanos, siendo éstos sujetos de grandes transformaciones que se reflejan en la realidad.Primero, identifica un proceso de internacionalización acompañado de la universalización o generalización de los derechos humanos; segundo, la crisis del positivismo jurídico; tercero, lograr los mecanismos procesales que posibiliten el ejercicio de los derechos humanos pasando de la tarea de promoción a la operatividad jurídica de estos derechos. “La Declaración Universal proclama el compromiso de los Estados a promover mediante la enseñanza y la educación el respeto a los derechos humanos y, además, a asegurar por medidas progresivas de carácter nacional e internacional la aplicación efectiva de los mismos”. Esta característica puede considerarse como la incorporación al sistema jurídico de las obligaciones correlativas a estos derechos subjetivos. Como cuarto aspecto, considera el tránsito de los meros deberes de abstención a la inclusión de derechos de crédito frente al Estado que exigen prestaciones de éste para el aseguramiento de derechos. Se enuncia también, basada en el llamado progreso de la conciencia moral de la humanidad, una dinámica expansiva como una característica fácil de comprobar en la historia de la humanidad y en la continuidad de avances posteriores a la Declaración Universal de Derechos Humanos. Como sexto aspecto, menciona la concepción de que el Estado ya no es el único sujeto pasivo posible de la relación jurídica de los derechos humanos como derechos subjetivos públicos, que se habla 246 Véase, Vigo, Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, cit., pp. 141- 168. 179 de la eficiencia de los derechos fundamentales de las relaciones entre particulares, y la posibilidad de eficacia en las relaciones privadas.Como último aspecto menciona la titularidad individual de los derechos humanos y la transición a la titularidad colectiva. Destaca que en Argentina, después de la reforma de 1994, la necesidad de complementación de los nuevos y viejos derechos surge, en virtud del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional, así como la necesidad de precisar cuáles son los derechos humanos, el fundamento o título por el cual pueden exigirse, el método de aplicación, la jerarquía, la titularidad, etcétera. Dicho autor vislumbra algunos desafíos como son: los riesgos de una expansión descontrolada de los derechos humanos y cómo lograr su operatividad; los límites y deberes de los derechos humanos; las tensiones o llamados conflictos entre derechos humanos; a quién se dirigen y cómo se logra la aplicación de los derechos humanos programáticos u operativos; las directivas interpretativas o normas de interpretación sobre los derechos humanos. También representa un desafío la globalización del derecho y la opción de una jurisdicción que trasciende al ámbito nacional, así como el protagonismo de los jueces por el poder que se les atribuye para ser los intérpretes de la Constitución. La presencia de los Tribunales comunitarios cuyo objeto son los derechos humanos, no sólo actualizan los cuestionamientos acerca del derecho judicial, sino que los profundiza, en tanto por aquélla vía se ponen en crisis nociones o instituciones muy caras a los modelos continentales, sí por ejemplo la misma noción de la supremacía de la Constitución. […] Si pensamos en la cantidad y variedad de derechos humanos con los que contamos los argentinos después de la reforma de 1994, inmediatamente tomaremos conciencia del trabajo exigente y prudente que seguramente tendrán que concretar nuestros tribunales247. 247 Vigo, Rodolfo Luis, op. cit., p. 181. 180 Con la reforma de 1994, el mismo autor menciona que se detecta un “marco axiológico renovado248” y describe la preocupación por los derechos humanos como una preocupación alrededor de la justicia. 248 Ibíd., p. 164. 181 C. Tribunal Europeo de Derechos Humanos El sistema europeo de protección a los derechos humanos es uno de los sistemas regionales, paralelo al sistema universal de protección a los derechos humanos que surge antes que los otros sistemas regionales, a saber, el africano y el interamericano, a raíz de la firma del Estatuto del Consejo de Europa o Tratado de Londres de 1949. Dicho sistema cuenta con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y un Comité de Ministros integrado por representantes permanentes de los Estados. Dada la tradición de más de 50 años de este sistema de protección y la cantidad de asuntos de los que ha conocido, la experiencia del sistema europeo resulta de especial relevancia y trascendencia en la protección de los derechos humanos, así como en la categorización de los derechos humanos. Además de la relevancia de los criterios derivados de las sentencias de los casos que se presente ante el Tribunal Europeo, considero que la mayor importancia radica en la forma de conciliar la diversidad de desarrollos históricos y culturales entre los países miembros del Consejo de Europa. La principal razón por la que se eligió destacar la figura de este Tribunal es por el uso y aplicación del principio de interpretación evolutiva que subyace a sus resoluciones de manera natural; incluso, se ha considerado un “mecanismo para la evolución progresiva regional de las obligaciones de derechos humanos 249 ”. Ciertamente, los derechos humanos son una noción que por sí exigen cada vez más y no pueden subyacer a un régimen de interpretación estático. En materia de libertad religiosa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado algunas concepciones interesantes, a saber, el derecho de los padres a 249 Donnelly, Jack, Universal human rights in theory and practice, cit., p. 173. 182 educar a sus hijos en sus propias creencias, la enseñanza religiosa, las prácticas religiosas, el fuero externo – que comprende los actos rituales o de culto practicados individual o colectivamente, ya sea en un ámbito físico privado o público250- y el fuero interno, entre otras. Es de llamar la atención el caso Lautsi contra Italia que versa sobre la presencia de símbolos religiosos en las aulas de las escuelas públicas-de crucifijos- y el respeto a las minorías religiosas. En la controversia se aduce que el crucifijo es una forma de adoctrinamiento y que, por lo tanto, vulnera la libertad religiosa y otorga al catolicismo una visibilidad que podría vulnerar el principio de neutralidad. Incluso, se hace manifiesto que el trato preferente al catolicismo en relación con otras religiones es una violación de la igualdad vinculada a la libertad religiosa, ya que el favorecer una religión sobre otras provoca en las personas que no pertenecen a esta religión el sentimiento de exclusión251. El artículo 2º de la Convención Europea de Derechos Humanos establece textualmente: A nadie se le puede negar el derecho a la educación. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas. En este sentido, se entienden protegidas las prácticas religiosas y el derecho de educación de los padres conforme a sus convicciones religiosas, cuestión que se aduce vulnerada por la presencia de crucifijos en las aulas de las escuelas públicas. 250 Arlettaz, Fernando,Las sentencias lautsi en el contexto de la jurisprudencia del TEDH, Revista Electrónica de Derecho de la Universidad de la Rioja, REDUR 10, diciembre 2012, p. 29. 251 Véase Arlettaz, Fernando, cit. p. 39. 183 El artículo 9 del convenio, de igual forma protege la libertad de pensamiento, conciencia y de religión, así como la libertad de manifestar su religión o convicciones en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de ritos, sin que ello pueda ser objeto de restricciones adicionales a las previstas por la ley. De esta forma vemos que no es un derecho ilimitado, sino que se hablan de restricciones adicionales – que obviamente versan sobre el fuero externo- y que deben cumplir ciertos requisitos, siendo el primero de ellos el que esté previsto en una ley. El segundo de los requisitos es que dicha restricción tenga una finalidad legítima en la forma que se enuncian en el mismo artículo 9º del Convenio, a saber: la seguridad pública, la protección del orden, saludo o moral pública y la protección de los derechos de los demás. El tercero es que “la medida sea necesaria en una sociedad democrática252”; Arlettaz explica que en el contexto de este requisito se ha desarrollado la figura o doctrina conocida como margen de apreciación nacional que pretende “lograr un equilibrio entre la protección internacional de los derechos y el respeto de las peculiaridades propias del derecho nacional 253 ”. Con esta figura se otorga a las autoridades nacionales un margen de discrecionalidad, reconociéndole relevancia a la perspectiva nacional en la solución de conflictos que implican un margen de diversidad cultural. El margen de apreciación nacional es identificado como una especie de “deferencia del tribunal correspondiente hacia las autoridades nacionales 252 Ídem. 253 Ídem. El margen de apreciación se traduce en una relativización del concepto de necesidad en una sociedad democrática, permitiendo cierta libertad a las autoridades nacionales al momento de su interpretación. Se produce así un reenvío a la discrecionalidad de la autoridad nacional en la apreciación de la situación de necesidad. De este modo, el Tribunal sólo invalida una restricción impuesta por la autoridad nacional cuando considera que ella ha excedido el razonable margen de discrecionalidad que tiene la autoridad nacional para apreciar la necesidad de la medida restrictiva en el contexto de una sociedad democrática. 184 para que sean éstas las que decidan sobre una determinada cuestión254”, supone la “concesión de cierto margen de actuación a las autoridades nacionales […] en aquellos casos en los que el tribunal internacional correspondiente considera que los órganos internos están mejor posicionados e informados que el propio órgano internacional para resolver la cuestión litigiosa”. El margen de apreciación nacional busca conciliar el cumplimiento del Estado y del Convenio con la legislación nacional, en este caso, para justificar que la presencia de crucifijos no constituye una forma de adoctrinamiento ni pretenda la exclusión de minorías religiosas. En ese orden de ideas, el Tribunal Europeo 255 determinó que la presencia de crucifijos y el hecho de que le confiriera a la religión preponderante una mayor visibilidad no quiere decir que ésta sea una forma de adoctrinamiento y que la presencia de una sola religión a lo largo de la historia de un país la convierte en una tradición y no en una imposición que vulnera el artículo 2º del Convenio. Asimismo, el Estado resaltó que los hechos deben verse a la luz de los otros hechos que no denotan ni constituyen una imposición de la religión católica, como lo son el hecho de que se permitan otras creencias, cultos y símbolos religiosos en las escuelas, así como el hecho que no exista una prohibición o imposición expresa al respecto. No hay otro hecho vinculado que sugiera intolerancia de otras creencias ni prácticas religiosas. Es decir, por sí sola, la presencia de crucifijos no implica violación a la libertad religiosa ni existe otro hecho concatenado que asegure que esto es una forma de adoctrinamiento o intolerancia. 254 Díaz Crego, María, Diccionario iberoamericana de derechos humanos y fundamentales, Programa regional de apoyo a las defensorías del pueblo en Iberoamérica, Universidad de Alcalá, 2011. http://diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/view/94 255 Press Release - Grand Chamber judgment Lautsi and Others v. Italy 18.03.2011; http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng-press/pages/search.aspx?i=003-3475850-3914153 185 De esta forma, el margen de apreciación nacional, logra conciliar la tradición y diversidad cultural de los países europeos para que el respeto a los derechos humanos prevalezca. La doctrina del margen de apreciación establece el “punto de equilibrio entre mantenimiento de la plena soberanía estatal, o sea de la libertad de valoración de los Tribunales estatales, y desarrollo de las funciones que el Convenio asigna al Tribunal256”. El Tribunal admite que las autoridades estatales tienen el derecho de valorar el principio de necesidad para la suspensión de cláusulas del Convenio, y de ahí deriva el principio de subsidiariedad, aun cuando la discrecionalidad a las autoridades estatales no sea absoluta, ya que el Tribunal se reserva el poder de supervisión. No obstante, el margen de apreciación tiene sus excepciones para los casos de violaciones graves, como tortura y tratos inhumanos y degradantes. El Tribunal, así pues, reconoce discrecionalidad a los Estados miembros, permitiéndoles aplicar los standards del Convenio de la manera más conveniente con las condiciones internas. Al hacer esto, sin embargo, el TEDH inevitablemente acaba legitimando un “elemento de deferencia” respecto de las decisiones tomadas por instituciones nacionales. […] la extensión del margen de apreciación no es la misma para todos los derechos del convenio. En algunos, la universalidad de los standards es incluso absoluta257. Ciertamente, con esta figura se vislumbra que el sistema regional europeo, ha logrado la optimización de la legislación nacional y armonización con el Convenio Europeo dimensionando los derechos humanos de acuerdo con la realidad nacional de cada uno de los países que forman parte. Es interesante cómo la doctrina del 256 De Vergottini, Giuseppe, Más allá del diálogo entre tribunales. Comparación y relación entre jurisdicciones, Cuadernos Civitas, Thomson Reuters, España, 2010, p. 149. 257 Ibíd., p. 151. 186 margen de apreciación nacional logra que los derechos humanos trasciendan las circunstancias específicas en una nación, verificando la universalidad de los derechos humanos, al trascender los límites de las autoridades locales o de los pueblos indígenas como se ha visto en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos. En conclusión, la experiencia de otros países en materia de derechos humanos resalta algunos aspectos vinculados al tema que nos ocupa: El primero a considerar es que existen otros medios para hacer efectivos los derechos humanos, más allá de una reforma legal y que la reforma constitucional, en sí misma, no logrará su objetivo si no existe una respuesta integral en todos los ámbitos y niveles de gobierno. Erróneamente, en Méxicose ha impuesto como objetivo o meta en materia de derechos humanos: una disminución de las quejas, denuncias y recomendaciones por violación a derechos humanos.Sin embargo,dicho objetivo no encuentra una correspondencia con el contexto social: aún no existen las condiciones en México de una plena cultura de respeto a los derechos humanos para que una disminución en las quejas o denuncias por violación a derechos humanos tenga el impacto ad hoc y represente un beneficio. Es decir, debemos ubicarnos como un país con una cultura de derechos humanos en desarrollo, por lo que uno de los objetivos debería ser: incrementar las quejas, denuncias, recomendaciones y sentenciassobre hechos que vulneren derechos humanos para poder hablar de una cultura en crecimiento y alcanzar un máximo que permita estabilizar la situación y, entonces, sí se pueda considerar que el número de quejas coincide –en su mayoría- con la realidad y el número de hechos violatorios a derechos humanos. 187 La segunda cuestión y seguramente vinculada a la anterior, es la forma en la que se percibe y asimila el tema de los derechos humanos en México, al ser utilizado como una forma de deslegitimar a las autoridades en el poder. Además de la malversación de los derechos humanos, es decir, que sean utilizados como un estandarte político en demérito de las autoridades y como un discurso político de la oposición-en perjuicio de los derechos humanos-deben concebirse como lo que son: derechos. Lo que ciertamente requiere que el Estado asuma la responsabilidad que conllevan y que se logre percibir que la correspondencia entre poder y derecho, realmente tiene cabida. En esa tesitura, se ha comprometido la naturaleza de toda resolución que hable de derechos humanos oscilando de un extremo de absoluta discrecionalidad por conveniencia política al extremo de no poder pronunciarse sobre el derecho de libertad religiosa por el principio histórico de laicidad258 que impera en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Asimismo, cabe mencionar que aún existe la “condicionada aplicación de los derechos humanos” a la formulación de supuestos previstos en leyes, es decir, actos atribuibles al Poder Legislativo únicamente; percibiendo un freno de las demás autoridades obligadas a cumplir con los derechos humanos, según el artículo 1º constitucional. Ello, contrario a lo que sucede enColombia que postula a los derechos humanos como derechos de aplicación inmediata, prescindiendo del desarrollo legal para su exigibilidad, evitando el condicionamiento a lo establecido por la ley o regulación expresa -que en ningún caso alcanzaría la previsión de la totalidad de casos posibles- y considerarlos derechos constitucionales. 258 Véase, Cossío Díaz, José Ramón, Laicidad del Estado y libertad religiosa: cómo armonizarlas, Revista Convivio, abril, 2008, http://www.letraslibres.com/revista/convivio/laicidad-del-estado-y- libertad-religiosa-como-armonizarlas 188 Podría decirse que el argumento de que los derechos humanos integran el componente de legitimidad de las autoridades resultó ser contraproducente, ya que las propias autoridades demuestrandesconfianza hacia los casos de derechos humanos, alejándosede una participación responsable como la participación en el Tribunal Europeo de los Estados con la doctrina del margen de apreciación nacional, por ejemplo. Aún no se concibe como tal la responsabilidad del Estado en cuanto a derechos humanos, existe una confusión que, incluso, se refleja en la Ley; tal es el caso de la Ley General de Víctimas que equipara a las víctimas del delito y a las víctimas de violaciones a derechos humanos consideración que, a mi juicio, implica una seria confusión entre responsabilidad del Estado y responsabilidad de particulares y con ello, la evasión del cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 1º constitucional; cuestión que se refleja en la fracción V del artículo 6 de la Ley General de Víctimas259 que al prever la figura de la “compensación como erogación económica a que la víctima tenga derecho en los términos de esta Ley” excluye la doctrina de la reparación del daño prevista en el artículo 1º constitucional descartando la doctrina internacional y principios que imperan en el sistema interamericano, en cuanto a la reparación del daño y limitando el daño a una definición expresa en la fracción VI a supuestos que no son congruentes con la doctrina de dicha figura. A mi juicio, estáequivocada percepción de los derechos humanosse refleja en diversos actos jurídicos, mismos que pueden percibirse como una irresponsabilidad del Estado generalizada. El rol de las instituciones es fundamental para lograr que se conciban como categorías jurídicas y que su aplicación tenga una incidencia en la realidad; 259 Ley General de Víctimas, Diario Oficial de la Federación, 9 de enero de 2013. 189 asumiendo el Estado la responsabilidad que los derechos humanos conllevan, ciertamente, se lograría incidir en factores como corrupción e impunidad. La tercera apreciación es sobre el contexto jurídico que prevalece al momento de la reforma constitucional de 2011, la prevalencia del principio de legalidad como único parámetro de objetividad en el sistema jurídico mexicano. Y en ese sentido se ratificó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, formulando una declaración interpretativa que a la letra dice: Confundamento en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Gobierno de México, al ratificar la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidadadoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, entenderá que únicamente considerará imprescriptibles los crímenes que consagra la Convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para México260. En esta declaración se está sometiendo al tratado a la Constitución, según la jerarquía de la interpretación del artículo 133 que prevalece hasta la reforma objeto de este trabajo que incluye a los tratados internacionales sobre derechos humanos en el artículo 1º, integrando el bloque de constitucionalidad y, de esa forma, bajo mi perspectiva la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad son una declarativa constitucional que no puede someterse a un principio –de no retroactividad de las leyes- de la misma jerarquía. Lo anterior, puede asimilarse a la discusión relacionada al cambio en la mayoría de edad que equivaldría a considerar que las personas mayores de edad nacidas con la vigencia anterior, no son mayores de edad con la nueva disposición constitucional 260 Diario Oficial de la Federación del 22 de abril de 2002, promulgación. 190 que la modifica de 21 años a 18 años o viceversa. En este sentido, cabe resaltar que la interpretación de normas y principios que integran el bloque constitucional es del mismo rango que la constitucional no pueden ser retroactivas, ni ser inconstitucionales ni vulnerar el principio de legalidad porque están en el mismo rango. Ciertamente, como se verá en el siguiente apartado, la constitucionalización del ordenamiento requiere tener en cuenta la variación de la interpretación constitucional y la aparición de principios que, no obstante no se prevean expresamente, son constitucionales y conforman el bloque de constitucional. 191 Capítulo IV. Implicaciones Jurídicas de la reforma al artículo 1º constitucional Las implicaciones de la reforma al artículo 1º consisten en la representación jurídica de la reforma y su trascendencia al sistema jurídico, es decir, la inclusión del término “derechos humanos”, la incorporación de un nuevo espectro de obligaciones al Estado y de nuevos parámetros de interpretación trascienden al sistema jurídico denotan un proceso de constitucionalización, a partir de un “parámetro objetivo válido” traducido en el contenido de los derechos humanos. Cabe recordar la posición del Derecho Internacional en el sistema jurídico mexicano y la tesis jurisprudencial que interpreta el artículo 133 constitucional y la prevalencia de la teoría de que el Derecho interno está por encima del internacional, en la medida en que éste carece de eficacia, mientras no se reconozca por el Derecho interno o sea incorporado de manera expresa261. En ese tenor, la reforma al artículo 1º es la incorporación a la Constitución de los derechos humanos y, por lo tanto, el reconocimiento de la jerarquía constitucional, no obstante, se haya considerado que los derechos fundamentales tienen esa categoría: “[…] no existe por parte de la Constitución un reconocimiento a la validez intrínseca del Derecho internacional, en tanto que éste sólo es reconocido en México cuando se ha producido, por los órganos competentes, un procedimiento de adaptación de las normas externas a las estatales262”. La reforma al artículo 1º constitucional es la inclusión de las normas internacionales en materia de derechos humanos, así como la incorporación de los estándares 261 De Silva, Carlos, Los tratados internacionales y la defensa de la Constitución, Cossío, José Ramón y Pérez de Acha, Luis M. comp., La defensa de la Constitución, Fontamara, México, 1997, p. 82. 262 Ibíd., p. 84. 192 internacionales en la materia,al incluir los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; además del reconocimiento de las obligaciones del Estado y de todas las autoridades para promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos y de nuevos parámetros de interpretación. Considerando que la Constitución es la Ley Suprema que define en su parte dogmática los contenidos imperantes en la forma de gobierno; la adaptación del artículo 1º constitucional trasciende a la definición de Estado de Derecho y, a mi juicio, se equipara la trascendencia de la forma con el contenido en la producción de normas y validez, cambiando la concepción del modelo constitucional, como se verá adelante.Además, complementa la visión263 del Estado mexicano con una dimensión sustancial que debe ser comprendida en todos los actos jurídicos de cualquier autoridad que garantiza la legitimidad del orden jurídico. Las implicaciones de la reforma constitucional al artículo 1º, suponen una reflexión general previa a las consecuencias particulares, sobre las nociones generales que imperan el Derecho constitucional y la concepción de un Estado que no sólo debe proteger a los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administración, sino que debe crear y, posteriormente, garantizar las condiciones de posibilidad de un proyecto de vida que actualice los derechos humanos. Por lo cual, las obligaciones del Estado que se incluyen en el artículo 1º de la Constitución incorporan un nuevo esquema de cumplimiento del Estado, delimitado por un esquema de principios de interpretación. 263 El término visión se utiliza como aquel denotado en un esquema de planeación estratégica, como conjunto de principios y valores de la organización que orientan y establecen el marco de acción. Véase Barragán, Julia, Estrategias y derecho, cit. 193 Sin embargo, el esquema de funcionamiento del sistema jurídico mexicano continúa operando bajo esquemas anteriores264 y aún se encuentra permeado por lo que Ferrajoli denomina “paradigma de legalidad”, no obstante se pueda percibir un cierto grado de avance en la constitucionalización del sistema jurídico mexicano, en términos de lo que Guastini describe como un proceso. Aún con la entrada en vigor de la reforma al artículo 1º constitucional, encontramos cierta resistencia en la incorporación de derechos humanos al sistema jurídico y sus consecuencias. 264 Caballero Ochoa, José Luis, Estándares internacionales en materia de derechos humanos, Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde el análisis de los derechos humanos: Recopilación de ensayos, Poder Judicial de la Federación, Naciones Unidas, México, 2011, p. 7. “[…] encontramos un marco jurídico muy deficiente para soportar debidamente la incorporación, y que se ha tratado de colmar con base en una jurisprudencia titubeante, dirigida casi de forma exclusiva a establecer una jerarquía de los tratados en la pirámide normativa. 194 A. Fundamentalidad de los derechos humanos La primera implicación jurídica de la reforma al artículo 1º constitucional es que a los derechos humanos se les atribuye la categoría de fundamentalidad, cuestión que, como se verá más adelante, tiene, a su vez consecuencias. Los derechos humanos se colocan en la cúspide del sistema jurídico, es decir, a nivel constitucional convirtiéndose en derechos fundamentales. De esta forma, la fundamentalidad está referida únicamente al rango constitucional, deslindándose de cualquier vínculo con el contenido. La doctrina española, lo ha reiterado de esta forma: Lo son, porque y en la medida en que participan de esa posición de supremacía que tiene la Constitución en la que están insertos; por el contrario, no son calificables como fundamentales si carecen de ese rango o quedan desprovistos de él y entran en el campo de la entera y libre decisión del legislador. El ser unos derechos que puedan considerarse inherentes a las personas no es la causa de su deber ser como normas iusfundamentales. Puede que ese sea el “motivo político” que impulsa al constituyente a incluirlos en la norma fundamental del ordenamiento, pero la “causa jurídica” de su validez como derechos fundamentales está en la citada posición normativa suprema, que es la que los hace inviolables frente a cualquiera que no sea el órgano de reforma constitucional265. Bastida expresamente enfatiza que son fundamentales los derechos que participan 265 Bastida Frejeido, Francisco J., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Revista electrónica Derecho de la Universidad de la Rioja, REDUR número 3, año 2005, p. 25. http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero3/bastida.pdf El autor explica que el derecho a la vida (art. 15 de la Constitución Española, CE) es jurídicamente un derecho fundamental, porque la propia Constitución así lo dispone, es decir, porque establece una pretensión subjetiva de eficacia directa y el legislador no la puede suprimir, y sólo la puede regular en los términos y con la condiciones predeterminadas por la Constitución; su validez jurídica no deriva del hecho de que la vida sea esencial para el ser humano; este puede ser –como se dijo antes- el motivo que lleva al constituyente a darle relevancia jurídica a tal pretensión. Por la misma razón pero en sentido contrario, el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE) no es un derecho fundamental, a pesar de que nadie dudará de que es fundamental para la persona tener garantizada la protección de la salud. Simplemente no es derecho fundamental porque la Constitución no lo sitúa en esa posición normativa suprema; su configuración jurídica la encomienda por completo al legislador y el individuo sólo podrá alegar ese derecho en los términos dispuestos en la ley (art. 53.3 CE). 195 de la –valga la redundancia- fundamentalidad de la norma fundamental del ordenamiento jurídico que es la Constitución; ello atribuye a que sea esta norma suprema quien establezca los derechos y los dote de una “disponibilidad por su titular potencialmente inmediata” y como “fuente de las demás fuentes del ordenamiento”, preserve a los derechos fundamentales de su alteración o vulneración por normas de inferior jerarquía convirtiéndolos en indisponibles para el legislador, incluso como constituyente. El autor explica que existen dos características que tipifican un derecho fundamental y que derivan de la Constitución en una doble dimensión: en cuanto fuente sobre las demás fuentes y como fuente suprema de eficacia directa. En el primer sentido, la norma suprema “regula la producción de normas y sus destinatarios son el legislador y los demás poderes públicos, a los que les está vedada la libre disposición sobre los derechos constitucionalmente establecidos266”. Por otro lado, la Constitución es una fuente que directamente crea relaciones jurídicas y actúa como tal; es decir, está dotada de eficacia inmediata y su destinatario puede ser cualquiera. En el mismo orden de ideas, el autor recalca que la fundamentalidad de los derechos permite concluir que ésta consiste en la eficacia directa de tales derechos y “de su garantía y eficacia dependerá el funcionamiento del sistema constitucional267”. 266 Ídem. 267 Ídem. Es lógico que así sea, porque si un sistema jurídico sitúa en el núcleo de su estructura y de su funcionamiento la atribución de derechos a los individuos, procurará dotarlos de la mayor eficacia posible, sin interferencias de los poderes públicos o de otros sujetos; de su garantía y eficacia dependerá el funcionamiento del sistema constitucional. Por tanto, el legislador no podrá disponer de los derechos para negarlos. Es posible que algunos derechos fundamentales no los pueda ejercer su titular sin una previa intermediación del legislador, (por ejemplo, el derecho a la tutela judicial efectiva o el derecho de sufragio), pero ello no impide afirmar que comportan una disponibilidad potencialmente inmediata, y que se concreta en la posibilidad de exigir que los poderes públicos arbitren la organización y los procedimientos necesarios para dar efectividad esos derechos. La omisión o desatención de esta obligada intervención del legislador hará emerger la eficacia directa de la norma iusfundamental, aunque sea en su contenido mínimo o esencial. 196 El carácter de fundamentalidad se traduce en la incorporación de los contenidos de los derechos humanos a la ley suprema. La implicación directa de ello es que dotan a la Constitución de lo que Alexy identifica como carácter “mixto procedimental y material”. Según este autor, se puede hablar de dos tipos de fundamentalidad: procedimental y material; en el primer tipo, cualquier contenido, siguiendo el procedimiento previsto por la Constitución, puede convertirse en norma válida; en el segundo, no sólo importa que se haya seguido el proceso legislativo o de creación normativa previsto por las leyes, sino que los contenidos están determinados y limitados por los derechos fundamentales, quedando excluidos aquellos contrarios al contenido iusfundamental; incluso, algunos se tornan imperantes. De esa forma, la consecuencia inmediata de colocar a los derechos humanos en la cúspide como derechos fundamentales es el posicionamientodel sistema jurídico en un esquema de fundamentalidad mixto en el cual los elementos procedimentales y materiales se encuentran recíprocamente vinculados. En el modelo puramente procedimental, la Constitución contiene exclusivamente normas de organización y procedimiento. Si se refiere a la legislación, esto significa que la Constitución no excluye directamente nada como contenido posible del derecho positivo. Todo lo que se crea de acuerdo con el procedimiento y las formas previstos para tal efecto, es derecho positivo. Una Constitución puramente procedimental puede tener una influencia sólo mediata en aquello que será el derecho positivo.268 El modelo puramente procedimental corresponde al principio dinámico de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, el cual utiliza para justificar la validez en el sistema de creación normativa. Sin embargo, éste es sólo uno de los aspectos que debe ser 268 Alexy,Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª ed., Madrid, 2008, p. 461. 197 complementado con el modelo material, caracterizando un modelo material– procedimental en el cual los derechos fundamentales son aquellos que determinan los contenidos del sistema jurídico y se construye la estructura normativa del ordenamiento. Que en una Constitución estén recíprocamente vinculados elementos procedimentales y materiales, es algo que tiene grandes consecuencias para el sistema jurídico en su totalidad. Significa que, además de los contenidos del sistema jurídico, que desde el punto de vista de la Constitución son meramente posibles, existen unos contenidos que son constitucionalmente necesarios y otros que son imposibles. Que las normas de derecho fundamental determinen los contenidos constitucionalmente necesarios e imposibles, constituye el núcleo de su fundamentalidad formal.269 Además de la reciprocidad entre los elementos procedimentales y los materiales, Alexy considera dentro de los elementos materiales, no sólo las normas de derecho fundamental, sino también la determinación de los fines del Estado, cuestión que se identifica con el nivel de racionalidad teleológica270, como un elemento material de la Constitución. La tesis de la fundamentalidad formal y material resulta útil para resaltar la importancia de las normas de derechos fundamentales en el sistema jurídico y la reciprocidad de éstas con el aspecto procedimental del sistema jurídico, ya que no son conceptos aislados. En ese orden de ideas, el autor de la Teoría de los Derechos Fundamentales menciona que un sistema jurídico puede observarse desde diferentes ángulos, a los que les corresponden conceptos diferentes del sistema jurídico; “se puede concebir a un sistema jurídico como un sistema de normas y, por otro lado, como un sistema 269 Ibíd., p. 463. 270 Véase capítulo III, último apartado, niveles de racionalidad de la reforma constitucional al artículo 1º constitucional, según Atienza, Manuel, Una contribución a la teoría de la Legislación, cit. 198 de posiciones y relaciones jurídicas […] como dos caras de la misma moneda, en la medida que a las posiciones y relaciones jurídicas corresponden siempre normas que las fundamentan271”. Desde el ángulo del sistema de posiciones y relaciones jurídicas, el autor da respuesta a cómo influyen las normas de derecho fundamental en el sistema jurídico, a partir de la relación Estado/ciudadano, demostrando que los derechos fundamentales también influyen en la relación ciudadano/ciudadano.“A los derechos del individuo frente al legislador pertenecen, entre otros, los derechos de protección frente a los conciudadanos y los derechos a determinados contenidos del derecho civil 272 .” Esto muestra que las normas de derecho fundamental tienen influencia en la relación ciudadano/ciudadano, siendo éste categorizado como el efecto entre terceros o efecto horizontal. A las normas de derecho fundamental, el propio Alexy, les atribuye el “efecto irradiación” hacia la totalidad del sistema jurídico, es decir, un ámbito de aplicación expansivo. El autor menciona, citando al Tribunal Constitucional Federal de Alemania, que las normas de derecho fundamental contienen derechos subjetivos de defensa frente al Estado, en la forma de derechos subjetivos públicos, pero además representan un orden valorativo objetivo válido, dada la incorporación constitucional que proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administración y la jurisdicción. Este efecto lo vemos de forma explícita en el artículo 1º constitucional con la incorporación de obligaciones dirigidas al “Estado” y a “todas las autoridades”. El autor identifica el “orden valorativo objetivo válido” con los “principios objetivos de nivel supremo de abstracción”, a los cuales les encuentra ventajas e inconvenientes: La mayor ventaja reside en su flexibilidad. En cuanto puntos de partida para las fundamentaciones dogmáticas de exigencias iusfundamentales estructural y materialmente muy diferentes, pueden utilizarse en todos los ámbitos del sistema 271 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 463. 272 Ídem. 199 jurídico. El inconveniente reside en su imprecisión. Invitan a una de las formas más oscuras de la fundamentación jurídica, a la deducción o derivación de un contenido concreto a partir de principios abstractos.273 Así, nos encontramos con un orden valorativo objetivo válido representado por los derechos humanos y ante una contraposición: flexibilidad frente imprecisión. Ahora, si consideramos el efecto irradiación de los derechos humanos en el sistema jurídico mexicano, encontramos un serio problema, ya que el orden valorativo objetivo válido pretende permear un ordenamiento que funciona bajo un esquema que no necesariamente resulta compatible. Con lo cual, la contraposición flexibilidad v. imprecisión no es el mayor de los problemas, sino la incompatibilidad del nuevo orden valorativo objetivo con el sistema jurídico anterior a la reforma constitucional que modifica al artículo 1º constitucional. El efecto de irradiación o ámbito de aplicación expansivo de los derechos humanos, como categoría iusfundamental, está limitado a la forma de aplicar las normas bajo un esquema formalista o garantista bajo la óptica de una aplicación exacta de la ley. En este sentido, la flexibilidad y la imprecisión mencionadas, complican el intento de compatibilidad del sistema jurídico con la categoría de los derechos humanos. Estamos en presencia de un nuevo modelo que impone deberes al Estado, derechos frente al Estado y las relaciones jurídicas entre terceros, como se mencionó en el efecto horizontal. Considero que las normas de derecho fundamental representan un orden objetivo de valores que tienen validez en todos los ámbitos del derecho; ello, en virtud de que es una norma válida que incorpora un criterio material de validez al ordenamiento y con 273 Ibíd., p. 468. 200 ello, tienen un ámbito de aplicación extensiva o efecto irradiación. Una forma de explicarlo, a partir de la fundamentalidad formal, sería la siguiente: En el capítulo II se menciona lasúper legalidad material, esto es, que existe una superioridad de contenido y rango de la Constitución, en relación a las demás leyes; todas las normas de un ordenamiento deben ajustarse tanto en su contenido como en la forma a la Constitución, para lo cual, existe un sistema de control. De esa forma, la legislación es la aplicación de la Constitución y producción del derecho. El esquema de creación normativa del formalismo jurídico considera que únicamente existe una diferencia de grado entre ley y norma, reglamento, acto administrativo y sentencia, así como un proceso de creación y aplicación normativa. Si estamos hablando de una cadena normativa y la Constitución es la constante aplicación que deriva de una grada a otra tenemos que ésta debe estar presente en las normas de competencia para que un acto sea válido y, con el nuevo esquema material, también debe estar presente en los contenidos. Los contenidos constitucionales son aquellos previstos en la Constitución como derechos humanos, su contenido debe materializarse en todo el proceso de creación normativa en el proceso de individualización del derecho hasta llegar a una sentencia o cualquier acto jurídico. El principio de fundamentalidad implica por sí mismo que la definición de la categoría “derechos humanos” debe ser replanteada a la luz de que estos se encuentran inmersos en la Constitución y asumir que la noción extrajurídica de estos derechos debe desprenderse de tal categoría y que ahora las reglas del juego son las del ordenamiento jurídico. Se convierten en contenidos vinculantes adaptados al esquema que impera en la Constitución. 201 En la forma planteada en el capítulo II, si consideramos que las normas son el producto de un acto de voluntad y obligatorias, en la medida en que derivan su validez de una norma superior, el proceso de individualización de normas no puede estar deslindado de los contenidos previstos en el artículo 1º constitucional, considerando las obligaciones expansivas de los derechos humanos que expresamente se contemplan en el mismo artículo y que vinculan a todas las autoridades. No se puede legislar ni recorrer el proceso de individualización de las normas incumpliendo la obligación del artículo 1º constitucional. Se puede concluir que los contenidos pertenecen al hecho productor de normas y que está presente en la creación normativa y aplicación del derecho. 202 B. Nuevo modelo constitucional. La interrogante primordial sobre la reforma al artículo 1º constitucional es la siguiente: ¿cuál es la diferencia si de cualquier forma ya existían derechos fundamentales? Y a ellos por la categoría de fundamentalidad precisamente es que se les atribuye la característica de “eficacia directa” y “efecto irradiación”. Sean derechos humanos o garantías individuales, siguen siendo derechos fundamentales y el criterio de “superlegalidad material274” – como parámetro de contenido, no es un concepto nuevo. Incluso, se sigue hablando de la superioridad de la Constitución en la misma forma, por lo cual no existe diferencia. Incluso, aún con la categoría de derechos humanos como derechos fundamentales pudiera seguirse aplicando el derecho en la forma en cómo se había estado haciendo con el concepto de garantías individuales, con un ligero matiz en algunas nuevas obligaciones del Estado y de las autoridades en el ámbito administrativo y una mayor recurrencia a los tratados internacionales en la materia, como fundamento. Incluso, la eficacia “directa” de la Constitución podría seguir limitada en su aplicación al sistema de garantía jurisdiccional que ejerce el Poder Judicial de la Federación y continuar con un mandato dirigido al legislador que sólo afectara la actividad de los demás órganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes, 274 La superlegalidad material significa que la Constitución, producida por el poder constituyente, goza de una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del ordenamiento jurídico, producidas por los poderes constituidos. En conclusión: las restantes normas del ordenamiento jurídico sólo serán válidas si no contradicen la Constitución. La superlegalidad formal, que tiene su fundamento en la rigidez de la Constitución, significa que, por un lado, la Constitución regula su propia reforma y, por otro, que la Constitución impone —normalmente— formas reforzadas de cambio o modificación constitucional, frente a los procedimientos legislativos ordinarios. En conclusión: toda decisión normativa que implique salirse del marco constitucional tiene que ir precedida, bajo pena de nulidad, de una reforma constitucional acordada según sus cauces propios. 203 ejemplo de ello es la previsión del segundo transitorio275del Decreto de reforma, en el cual la figura de la reparación del daño está supeditada al cumplimiento de la expedición de una ley que, por cierto, debió haberse publicado y, a la fecha de elaboración del presente trabajo de investigación, aún se encuentra pendiente. Me surgen otras interrogantes ¿es suficiente la sola reforma constitucional para que se hable de un cambio de paradigma legal a uno constitucional? ¿Cómo está categorizado el cambio? En su fórmula original, el sistema de eficacia directa de la Constitución se traduce en lo siguiente: “los jueces y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma276”. Ignacio de Otto explica que atribuir eficacia directa a la Constitución significa que ella se aplica junto a la ley o frente a ella, es decir, “que cualquier juez habrá de aplicar por sí mismo la Constitución, aun cuando el legislador no haya dado cumplimiento a sus prescripciones y aun cuando no haya funcionado correctamente el control de constitucionalidad277”. De esa forma, la fórmula de la eficacia directa implica que ésta atribuye derechos y libertades por sí misma sin necesidad de que haya una legislación de por medio. “Los derechos que la Constitución reconoce son 275 Diario Oficial de la Federación, Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 10 de junio de 2011. Segundo. La ley a que se refiere el tercer párrafo del artículo 1º constitucional sobre reparación deberá ser expedida en un plazo máximo de un año contado a partir de la entrada en vigor del presente decreto. 276 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional: Sistema de fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1997, p.76. 277 Ídem. 204 inmediatamente operativos, aun cuando el legislador no haya procedido a regularlos.278” Entonces, una de las primeras premisas para lograr cumplir con las expectativas del artículo 1º constitucional es lograr una eficacia directa de la Constitución en todo momento y por todas las autoridades. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el párrafo 339 de la sentencia del caso Radilla ha determinado lo siguiente: En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana279. En este sentido, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación puntualizó que el control de convencionalidad lo deben ejercer todos los órganos que tengan funciones materialmente jurisdiccionales, cualquier tribunal de toda índole, ya que existe la obligación constitucional de interpretar siempre los tratados en la forma más beneficiosa para la persona. 278 Ibíd., p. 77. 279 Corte Interamericana de Derechos Humanos, CASO RADILLA PACHECO VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, sentencia, 23 de noviembre de 2009. http://www.corteidh.or.cr/index.php/es. 205 Destacó que el control de convencionalidad es acorde al espíritu y la letra del artículo primero constitucional y, en consecuencia, éste se debe ejercer por todos los jueces del Estado desaplicando al caso concreto aquella norma que es contraria a la Constitución o a los tratados internacionales de derechos humanos. Ciertamente, el control que ha imperado siempre es un control de convencionalidad concentrado que corresponde al Poder Judicial de la Federación mediante el juicio de amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad con los fundamentos constitucionales dados y con independencia de los efectos de la sentencia. En este sentido, consideramos que la función del Poder Judicial es determinante para cumplir con las expectativas de la reforma y del paradigma constitucional. Sin embargo, estamos hablando de un artículo que incorpora, no solo los derechos humanos, sino dos niveles de obligaciones impuestas a todas las autoridades, incluyendo la interpretación conforme y el principio pro persona. Con ello, su aplicación seguramente creará normas que no precisamente estén limitadas a la interpretación de preceptos existentes, como se ha entendido la jurisprudencia, sino que tendrá que reconocer derechos e imponer acciones concretas a la autoridad en la forma de una obligación de proteger, respetar, promover o garantizarlos. Para lo cual, será de utilidad crear un precedente y convertirlo en norma. En este sentido, considero que la figura de la jurisprudencia adquiere particular relevancia y utilidad, según la finalidad originaria de ésta. La jurisprudencia es unaherramienta de interpretación judicial que generada en la aplicación del derecho; es una norma que no tiene una pretensión de validez absoluta porque sus destinatarios no son aquellos que participaron en su elaboración; tampoco tiene la 206 característica de permanencia280, ya que está sujeta a un cambio por su misma naturaleza, es decir su misma integración puede ser a partir de un proceso de interrupción o modificación. Su naturaleza cambiante es una característica quepropicia que el contenido normativo de las leyes que interpreta no permanezca estático; su función es adecuar la ley a las situaciones cambiantes de la vida cotidiana que se pueden traducir en situaciones diversas: políticas, económicas, sociales y jurídicas. Puede también ser identificada como una norma específica de aplicación por su origen y finalidad, pretende ser obligatoria, pero no estática: está regida por la modificabilidad como mecanismo que pretende uniformar y facilitar la labor del juez en la compleja tarea de aplicar e interpretar el derecho constituyendo un criterio reiterado y uniforme que no puede ser localizada en un momento preciso, sino que se va creando o adaptando a lo largo del proceso de interpretación en el ámbito de la aplicación de determinados supuestos jurídicos aplicados en diversos casos concretos. Como norma sui generis, encontramos en la jurisprudencia las siguientes características: no tiene la intención de permanencia de las leyes, por el contrario, fue creada para ser modificada e interrumpida. Se rige bajo el principio de que la jurisprudencia nueva es mejor que la anterior porque su función es adaptar situaciones al progreso que la vida social exige; tal y como lo dispone la Ley de Amparo, ésta puede modificarse e interrumpirse. La jurisprudencia no tiene un 280 Véase Exposición de motivos del Decreto que reforma y adiciona diversos artículos de la Ley Orgánica de los artículos 103 y 107 de la Constitución Federal publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 de febrero de 1951, el cual menciona lo siguiente: “la jurisprudencia debe ser obligatoria pero no estática, pudiendo modificarse, no sólo para darse una mejor interpretación a los ordenamientos legales, sino también para fijar su sentido en concordancia con el progreso de la vida social”. Tales son los principios que motivan la reforma al artículo 194 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales. Fuente: Suprema Corte de Justicia de la nación, Compilación de Leyes Federales, Exposición de motivos del 30 de diciembre de 1950, 1999, formato digital. 207 ámbito de validez absoluto281, ni siquiera obliga a los jueces creadores de ella, con la finalidad de que puedan modificar los criterios en el momento en que, tal y como dice la exposición de motivos citada, el progreso de la vida social así lo amerite. En este caso, la reforma constitucional al artículo 1º constitucional es un supuesto de evolución, que no sólo refleja el progreso social o las exigencias sociales, sino que también suponen y exigen un necesario progreso jurídico de contenidos que deben ser adaptados e integrados al ordenamiento jurídico bajo las nuevas bases de incorporar los derechos humanos a éste y que tienen un efecto de irradiación a lo largo de todo el sistema jurídico. Cabe resaltar que en México, “la jurisprudencia no se da por la constatación de la costumbre282” ni se integra de forma paralela a la norma general prevista, está limitada a los casos y condiciones previstos en la legislación “motivo por el que no puede sostenerse que sea un producto de la costumbre: la jurisprudencia es el producto de la función de interpretar e integrar a las normas generales atribuida por normas de derecho escrito a algunos órganos jurisdiccionales283”. A diferencia de la costumbre, la jurisprudencia sí se construye a partir de normas preexistentes creando una interpretación jurídicamente válida que no puede ser calificada de verdadera o falsa, ni de correcta o incorrecta, sino únicamente válida al haber sido establecida por el órgano para ello competente. Sin embargo, considero que es la figura jurídica idónea para lograr la evolución del derecho hacia donde apuntan los contenidos y características de los derechos humanos, es decir, es la figura apta para alcanzar la adecuación del derecho al progreso de la vida social y del sistema jurídico a los estándares de la reforma, de manera paralela. 281 Galvany Pescador, Graciela, Tesis: La retroactividad en la jurisprudencia, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2001. 282 De Silva Nava, Carlos, Estudios Jurídicos, cit., p. 120. 283 Ídem. 208 No se puede negar su calidad de norma jurídica abstracta ni desconocer la validez de los criterios contenidos en las diversas tesis jurisprudenciales, el ex Ministro Carlos de Silva reconoce a la jurisprudencia como “un paso dentro del procedimiento de concreción de la norma general que interpreta o del correspondiente principio general de derecho 284 ” la califica como el punto intermedio entre la norma interpretada y el acto concreto de su aplicación; es una norma ubicada en un estadio intermedio y específico dentro de los procedimientos de concreción de normas. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha manifestado que la jurisprudencia no es una norma nueva, sino que con ella se fija el contenido, alcance y determinación de la norma preexistente285. El hecho de que la jurisprudencia se consolide después de la norma a la que le da sentido en el proceso de concreción, no quiere decir que no pueda ser una norma diversa si la última norma en el proceso de concreción, la sentencia, es una norma individualizada. Por lo que, considero que al fijar el contenido, alcance y determinación de la norma preexistente, la jurisprudencia, puede integrar los contenidos y principios vinculados a los derechos humanos, concibiendo el efecto de irradiación en el proceso de concreción normativa y lograr que los contenidos de las normas preexistentes se adapten a las nuevas exigencias de los derechos humanos. Sin embargo, se precisa una mutación, en virtud de que se requiere la construcción de normas, preceptos y contenidos que no precisamente serán derivados de una norma existente, sino que configurarán por sí mismos una norma, que podría 284 Ídem. 285 JURISPRUDENCIA. EL CONTENIDO, ALCANCE Y DETERMINACIÓN DEL SENTIDO DE LA NORMA EXISTENTE SE FIJA CON LA. Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis aislada, t. X, octubre 1992, p. 364. 209 consolidar el principio stare decisis286 mediante normas de creación judicial. De esa forma, podría crearse jurisprudencia en la forma de precedente judicial del derecho anglosajón considerando que surgirán normas nuevas en el ámbito de aplicación, es decir, normas de creación judicial cuya fuerza vinculante y mutabilidad deberá ser limitada por el caso concreto al cual se apliquen. Es decir, la eficacia directa de la Constitución no precisamente involucra derecho legislado, sino que implica la aplicación de un derecho en la forma de un precepto incompleto; ciertamente, estaremos en presencia de normas de creación judicial y se configurarán “precedentes” judiciales. Sesentará un precedente – que podrá convertirse en norma- y que orientará casos similares y controlará la discrecionalidad judicial, en aras del principio de igualdad mediante el principio de precedente. Así, con la fórmula de la eficacia directa de la Constitución, más las obligaciones y los recién incorporados principios de interpretación, resultarán normas nuevas de creación judicial; la jurisprudencia, como está prevista, resulta una figura insuficiente que sí adaptará el derechos a las exigencias de la vida social y el paradigma constitucional, pero no limitado por la interpretación de normas existentes. Para lo cual, la interpretación, por sí misma resulta insuficiente ya que se precisa la integración de nuevas categorías y obligaciones en lo que cabe un enfoque 286 Otto, Ignacio de, op. cit., p. 290 -291. El autor explica el principio stare decisis como la forma en la que se logra la reducción de la libertad del juez en el ejercicio de la función jurisdiccional en países anglosajones por el procedimiento de atribuir una fuerza vinculante, más o menos intensa según los casos, al criterio con el que el mismo u otro tribunal ha resuelto previamente los casos iguales al que se plantea. Esta regla conocida como principio stare decisis no nace ciertamente como respuesta a las dificultades de aplicación del derecho legislado, sino que ha sido históricamente un medio para sustituirlo: el derecho anglosajón es en buena medida derecho de creación judicial, case law, en virtud de que el principio stare decisis confiere al precedente el valor de regla acerca de la solución de los casos ulteriores. Pero es claro que el mismo principio conduce a reducir la discrecionalidad del juez cuando éste aplica normas legales, el llamado statute law, de modo que en tal caso el derecho aplicado por los jueces está integrado por los statutes, por decirlo así por las decisiones que los han aplicado y han ido creando las reglas de su aplicación futura. 210 argumentativo del derecho. Hay que recordar que para el neoconstitucionalismo la jurisprudencia primero reconoce el alcance del derecho y luego lo aplica al caso – aplica un mandato preexistente, diferente a lo que sucede en el constitucionalismo positivista que configura el derecho en sus concretos alcances, constituyéndolo para el caso concreto, dentro de lo que la propia Constitución legítimamente le permite287. i. La Constitución como norma Atendiendo a la distinción de modelos que conciben a la Constitución como norma o como orden, Paolo Comanducci distingue 4 modelos de Constitución: la Constitución como orden “designa una cristalización de las relaciones de poder, sociales y políticas, un equilibrio momentáneo de negociación; […] una situación estable para un tiempo determinado; […] equivale a la estructura fundamental de la sociedad y/o del Estado 288 ”. La exposición de motivos de la Constitución Política de 1917 reconoce a la Constitución como un pacto social en el que reposa la organización política, “el primer requisito que debe llenar la Constitución Política, tiene que ser la protección otorgada, con cuanta precisión y claridad sea dable a la libertad humana en todas las manifestaciones que de ella derivan de una manera directa y necesaria, como constitutivas de la personalidad del hombre289”. La exposición de motivos referida, refleja la preocupación por consolidar un orden que no sobrepase la ley, que la libertad tiene por condición el orden. Incluso, manifiesta que los gobiernos de Guerrero y Madero fracasaron por haber querido imponer el orden enseñando la ley. “Si por una parte, el Gobierno debe ser respetuoso de la ley y de las instituciones, 287 Véase García Amado, Juan Antonio, Derechos y pretextos, cit., p. 239. 288 Comanducci, Paolo, Constitución y teoría del derecho, Cátedra Ernesto Garzón Valdés, Fontamara, México, 2ª ed., 2012, p.41. 289 Diario de los Debates del Congreso Constituyente, Querétaro, 1º de diciembre de 1916, t. I, no. 12, p. 262. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum/Proy_CPEUM_expmot_01dic1916.pdf 211 por la otra debe ser inexorable con los trastornadores del orden y con los enemigos de la sociedad: sólo así pueden sostenerse las naciones y encaminarse hacia el progreso.290” En este orden de ideas, me atrevo a afirmar que la Constitución del 1917 fue concebida comoorden en un modelo descriptivo, en el sentido que lo explica Comanducci, según la referencia antes citada. Por otro lado, existen los modelos que conciben a la Constitución como norma, dentro del cual cabe distinguiral modelo descriptivo que entiende la Constitución como un conjunto de reglas jurídicas positivas, consuetudinarias o expresadas en un documento y que son fundamentales. En esta concepción, el autor distingue el modelo descriptivo y axiológico de la constitución [sic] concebida como norma291, en la condición de la relevancia de los contenidos en el segundo, la Constitución se configura como un valor en sí mismo. De esta forma, lo que se requiere es concebir a la Constitución como norma, no obstante ésta haya sido concebida en un inicio como orden, con la clara intención de cristalizarlo. Debe resaltarse el carácter de fundamentalidad que la caracteriza y concebirla con las implicaciones que de ella devienen. Sin embargo, ésta concepción aún no se ha dado del todo ni se ha identificado como tal. 290 Ibíd., p. 268. 291 Comanducci, Paolo, cit., p. 41. El autor distingue cuatro modelos que pueden ser agrupados en dos grandes grupos: modelos de Constitución concebida como orden (descriptivo o axiológico) y concebida como norma que, a su vez, igual que la concepción anterior, puede ser descriptivo o axiológico. A la letra manifiesta: “El tercer modelo puede ser calificado como modelo descriptivo de la Constitución concebida como norma. De modo más preciso, “Constitución” designa, en esta acepción un conjunto de reglas jurídicas positivas, consuetudinarias o expresadas en un documento que, respecto a las otras reglas jurídicas, son fundamentales (es decir, fundantes de todo el ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas). El cuarto modelo puede ser calificado como modelo axiológico de la Constitución concebida como norma. De modo más preciso, “Constitución” designa en esta acepción, un conjunto de reglas jurídicas positivas, consuetudinarias o expresadas en un documento que, respecto a las otras reglas jurídicas, son fundamentales […] con la condición de que posean determinados contenidos a los que se atribuye un valor específico. En este modelo, como sostiene Dogliani, la Constitución aparece “cargada de un valor intrínseco: la Constitución es un valor por sí misma.” 212 Los que adoptan el modelo descriptivo de constitución como norma asumen que la constitución es también un documento normativo y, por ende, la interpretación constitucional no presenta diferencias cualitativas respecto a la interpretación de la ley, sino en una cuestión de grado. Concebir a la Constitución como norma implica olvidarse de que la interpretación que se realiza sobre ésta es diferente a aquella que se realiza sobre cualquier otra norma; sólo cabría distinguir la interpretación constitucional de la legal por una mera cuestión de grado. Asimismo, debe identificarse el grado de constitucionalización del ordenamiento, describir el control de constitucional como un control negativo puro que deviene en la inaplicación y declaratoria de inconstitucionalidad. Esta concepción le resta protagonismo al Poder Legislativo en su función de realización constitucional y convierte a las normas constitucionales en mandatos precisos, pese a su indeterminación semántica. La consideración de la Constitución como norma permite el tránsito de un constitucionalismo positivista – que ciertamente prevalecía en el contexto previo a la reforma- a un proceso de constitucionalización del cual, considero, ésta es determinante. En la doctrina constitucional, la naturaleza normativa de la Constitución implica su condición de fuente del Derecho: “es el soporte de las normas constitucionales que se incorporan al orden jurídico. Esto supone una transformación esencial ya que la propia Constitución se configura ahora como Derecho, situándose en el centro mismo del ordenamiento jurídico292”. Balaguer Callejón explica de forma conceptual el desarrollo de la normativdad y concibe al Derecho como un instrumento de articulación, en términos de lo siguiente: 292 Balaguer Callejón, Francisco, La proyección de la Constitución sobre el ordenamiento jurídico, Serie de Estudios Jurisprudenciales no. 4, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2014, p. 86. 213 El desarrollo histórico de la normatividad de la Constitución va unido al sentido propio del Derecho como instrumento de articulación de la convivencia social, en los distintos niveles en los que el Derecho resulta necesario para conseguir esa finalidad. Esta vinculación entre Derecho y Constitución hace que, para entender la normatividad de la Constitución, tengamos que partir de la diferenciación entre Constitución y Derecho Constitucional, como términos que no siempre definen la misma realidad.293 El autor deslinda el Derecho constitucional de la Constitución y vincula la conformación de un orden constitucional normativo a las condiciones sociales enfatizando que no todas las sociedades tienen que establecer el mismo grado de normatividad en sus Constituciones porque no todas las sociedades tienen el mismo grado de pluralismo y de diferenciación social o territorial. El planteamiento es el siguiente: “en la medida en que una sociedad reconozca sus conflictos internos y establezca los mecanismos constitucionales para resolver pacíficamente esos conflictos, esa sociedad adquiere un mayor grado de desarrollo constitucional; por el contrario, en la medida en que una sociedad oculte esos conflictos internos o los reprima, sin hacer uso del derecho constitucional para resolverlos, estará dotada de un menor grado de desarrollo constitucional […]294”. A propósito de la mención de la normatividad de la Constitución, cabe mencionar que una de las consecuencias de ésta es una diversa configuración del ordenamiento a través de la Constitución como norma y, vinculado al párrafo anteriormente citado, el Derecho se concibe vinculado a la idea de pluralismo. Considerar a la Constitución como norma, consecuentemente, parte del principio de fuerza normativa y genera la obligación a todos los órganos de poder para aplicarla, cumplirla y no violarla en el ámbito de competencia de cada uno de ellos. Cabe 293 Ídem. 294 Ibídem, p. 88. 214 mencionar que la fuerza normativa de la Constitución no significa inhibir las competencias de los órganos de poder. Bidart Campos lo explica claramente: Que la constitución disponga de aquella fuerza de aplicabilidad inmediata y directa quiere decir que no supedita su cumplimiento a la intermediación indispensable de dichos órganos y que, en caso de inactividad u omisión de los mismos, los mecanismos garantistas tienen que proveerle la operabilidad que supere y subsane esa inactividad u omisión.295 La fuerza normativa de la Constitución, en conjunción con el principio de legalidad implica que la obligación de cumplirla recae sobre la totalidad de competencias atribuidas, con lo cual el órgano no está solo facultado, sino obligado a cumplir y no violar la Constitución al ejercer sus atribuciones. A mayor abundamiento, el órgano debe “hacerla operable allí donde no lo es o no lo ha sido por la falla que estamos imputando al órgano transgresor o remiso296”. En el apartado correspondiente a la naturaleza de los derechos fundamentales se explicó la doble naturaleza o funcionalidad de los mismosconsistente en que, además de constituir derechos subjetivos,estos derechos cumplen una función estructural en el ordenamiento jurídico que trasciende al ámbito de la interpretación de los derechos fundamentales: cuando el operador que aplica la constitución efectúa una“doble interpretación “de” su conjunto normativo y “desde” él, hacia abajo, de los productos subconstitucionales, para que éstos coadyuven a la fuerza normativa directa de la constitución297”. 295 Bidart Campos, Germán J., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, , Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Serie doctrina jurídica núm. 118, México, 2003, p. 90. 296 Ibíd., p. 91. 297 Ídem. 215 Bidart Campos califica de “viejo” al principio de supremacía constitucional que la erige en norma fundamental y fundacional, así como en la fuente primaria del orden jurídico que marca la pauta de validez de las normas infraconstitucionales –por su origen y contenido. La fuerza normativa de la Constitución es atribuida, no de forma exclusiva, al principio de supremacía, sino a la totalidad de principios constitucionales axiales; entre ellos se encuentra también el principio de fundamentalidad que entronca con el de supremacía: “lo que es fundamento debe prevalecer sobre lo que de él deriva o en él se apoya, con lo que también tiende a dar unidad de sentido a la totalidad del orden jurídico298”. Además, convergen –de forma tan estrecha que se identifican- los principios de organización que estructura al Estado en sus elementos; el principio de división de poderes; el principio de limitación; el principio de responsabilidad de sus gobernantes y funcionarios; el principio de finalidad vinculado a los objetivos del Estado; el principio de control, dentro y fuera del poder; el principio de funcionalidad que incluye eficacia y eficiencia; el principio de razonabilidad, cuando entre diversos medios conducentes a un fin legítimo es posible optar por el menos gravoso; el principio de totalidad; el principio de perdurabilidad, durabilidad o persistencia que se dirige a asegurar la estabilidad y la supervivencia del sistema político; y, el principio ideológico valorativo 299 . Todos estos principios convergen en torno a la fuerza normativa, siendo ésta la variable que reordena la conjunción de principios, considerando que la Constitución es norma y compromiso vinculante. 298 Ibíd., p. 105. 299 Ibíd., pp. 104 – 111. En el Capítulo intitulado “Los principios constitucionales axiales” Bidart Campos resalta la importancia de dilucidar otros principios que cooperan a la teoría de la fuerza normativa, además de la supremacía constitucional y a la Constitución como impronta de unidad y de identidad para el ordenamiento jurídico. 216 C. Inclusión del corpus iuris de los derechos y libertades El corpus iuris de los derechos humanos comprende las normas de derechos humanos, así como su interpretación y los principios contenidos en instrumentos internacionales, que aclaran o establecen el sentido de algunas de las obligaciones correlativas a los derechos humanos. La Corte Interamericana de derechos humanos ha acuñado el concepto de corpus iuris, indicando que está formado por un conjunto de instrumentos internacionales, incluyendo tratados, convenios, resoluciones y declaraciones. Este concepto es valiosísimo; no obstante, debe manejarse con conocimiento de sus límites teniendo en cuenta que se refiere esencialmente a la interpretación de normas, y no autoriza ignorar la distinción entre instrumentos que tienen carácter vinculante y los que no tienen esta calidad. Cuando la Corte Interamericana declara que los Estados deben tomar las medidas previstas en ciertas disposiciones de las Reglas de Beijing y las Directrices de Riad para cumplir con la obligación de asegurar cabalmente la protección de los niños, al tenor del artículo 19 de la Convención Americana, eso no significa que las Reglas de Beijing o las Directrices de Riad son instrumentos vinculantes; significa que el contenido de algunas de sus disposiciones aclaran el contenido de una obligación proveniente de otra fuente o fuentes.300 En la Opinión Consultiva OC -17/2002301 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se hace mención al concepto de corpus iuris, como aquello que “debe servir para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida”, es decir, se integra el concepto, normas y alcances de los derechos del niño con la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos internacionales del 300 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Derecho internacional de los derechos humanos: normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, Colombia, 2004, p. 57. 301 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 17/2002 del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf 217 sistema universal de protección a derechos humanos; ello, no obstante la ausencia de un instrumento interamericano que regule específicamente los derechos del niño. Es decir, el conjunto de tratados y de instrumentos internacionales conforman una “guía interpretativa”, que incluye instrumentos como las “Reglas de Beijing”, las “Reglas de Tokio” y las “Directrices de Riad” que desarrollan la protección integral de los niños y adolescentes, reconociéndolo como sujeto pleno de derechos y establecen diversos mandatos de optimización que deberán ser considerados en el cumplimiento por parte de los Estados y en consideración al contexto de sus condiciones económicas, sociales y culturales302. Así, la inclusión de los derechos humanos en el sistema jurídico mexicano implica la inclusión del corpus iuris que los conforma con reglas, directrices y mandatos de optimización dirigidos al Estado, según el contexto. Por otro lado, el ex ministro Juan N. Silva Meza ha destacado seis aspectos de la reforma al artículo 1º constitucional; primero, busca homologar el lenguaje del texto constitucional con el de los principales cuerpos normativos de fuente internacional, manifestando la salvedad de que al interior todavía no se le uniforma. Otro aspecto es la inclusión de los derechos reconocidos en tratados internacionales que forman 302 En las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) de la Resolución 45/112 de la Asamblea General de Naciones Unidas, se establecen como Alcances de dicho documento, lo siguiente: Las presentes directrices deberán interpretarse y aplicarse en el marco general de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Resolución 217 A III), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Resolución 2200 A XXI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Resolución 1386 XIV, la Declaración de los Derechos del Niño (Resolución 44/25) y la Convención sobre los Derechos del Niño, y en el contexto de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), así como de otros instrumentos y normas relativos a los derechos, los intereses y el bienestar de todos los menores y jóvenes. Las presentes directrices deberán igualmente aplicarse en el contexto de las condiciones económicas, sociales y culturales imperantes en cada uno de los Estados Miembros. 218 parte de nuestro ordenamiento jurídico, cuestión que modifica el bloque constitucional incluyendo los derechos humanos reconocidos en tratados: […] tratándose de derechos humanos, nuestro texto constitucional se ha abierto para incluir con idéntica fuerza normativa disposiciones de fuente internacional sobre la materia. Esta cláusula de apertura está dando pauta para reafirmar la presencia en nuestro sistema jurídico de un bloque constitucional extenso que impone más altos parámetros de validez303. Por lo cual, se puede deducir que una de la primeras premisas de la incorporación del corpus iuris es la inclusión al bloque constitucional de los derechos humanos previstos en tratados internacionales; el bloque de constitucionalidad entendido como el conjunto de normas que sirven para determinar la constitucionalidad de otras normas. No obstante el concepto de bloque de constitucionalidad haya sido utilizado de forma diversa, cabe hacer referencia al origen o razón de ser del concepto bloque de constitucionalidad en la “jerarquía normativa 304 ”, según la doctrina francesa que utiliza el término para “designar el conjunto de normas que el Conseil Constitutionnel aplica en el control previo de constitucionalidad de las leyes y de los Reglamento Parlamentarios305”. Rubio Llorente menciona como el problema central de la noción de bloque de constitucionalidad “la dificultad de determinar cuáles son efectivamente las normas constitucionales que lo integran 306 ”. Cabe mencionar que el concepto “bloque de constitucionalidad” no constituye una categoría dogmática, sino que es un recurso utilizado en la práctica para referirse a la integración de normas de jerarquía constitucional, principalmente. En el derecho 303 Silva Meza, Juan N., El impacto de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en la labor jurisdiccional en México. http://puntogenero.inmujeres.gob.mx/moodle_puntogenero/file.php/59/curso/CURSO/pdfs/ImpactoDL Reforma.pdf 304 Rubio Llorente, Francisco, El bloque de constitucionalidad, en Blanco, Víctor y Platero, Gonzalo, Perspectivas actuales del derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 1993, p. 753. 305 Ibídem, p. 752. 306 Ídem. 219 español, se considera el “conjunto de normas de delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y que no se identifica con el conjunto de normas subconstitucionales que el Tribunal Constitucional utiliza como parámetro de la constitucionalidad307”. En la doctrina italiana el bloque de constitucionalidad es el equivalente a las “normas interpuestas” que son aquellas “normas que, no figurando en el texto constitucional, sirven de parámetro para determinar la constitucional de otras normas308”; es decir, el parámetro de constitucionalidad309 se integra con leyes que no son constitucionales, sino que a partir de disposiciones formalmente constitucionales, constituyen condiciones de validez específica de determinadas normas de ley. En resumen, el concepto del bloque de constitucionalidad como término acuñado en la práctica jurídica sirve para determinar la jerarquía constitucional y para determinar el parámetro de constitucionalidad – de este último aún podría hacerse la distinción entre interpretación y validez.En este sentido, surge el concepto de normas interpuestas que son utilizadas para el control de constitucionalidad de otras normas. Por otro lado, la incorporación de los derechos humanos al artículo primero constitucional implica un reconocimiento a la autonomía del derecho internacional y de los tratados internacionales como fuentes externas con un ámbito normativo distinto310. El éxito de la distinción y entendimiento de esta implicación jurídica logra dejar intacto el artículo 133, otorgando un reconocimiento a las normas sobre derechos humanos y su naturaleza jurídica con la inclusión de los principios de 307 Ibídem, p. 751. 308 De Cabo de la Vega, A., Nota sobre el bloque de constitucionalidad, en Jueces para la Democracia. Información y Debate, No. 24, noviembre, 1995, Madrid, p. 58. 309 Orozco Solano, Víctor Eduardo, La fuerza normativa de la Constitución frente a las normas preconstitucionales, 2011, Tesis Doctoral. Universidad de Castilla-La Mancha, p. 203. 310 Silva Meza, Juan N., cit. s/n. 220 universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad en el propio artículo 1º. Así, los derechos humanos “establecen pisos mínimos de protección y son, por tanto, susceptibles de ampliación e interpretación en el sentido de aplicación más favorable a las personas, que además, pueden integrarse en sus contenidos mediante un sistema de reenvíos hacia otros ordenamientos311”. En este sentido, considero que la inclusión del principio pro persona, de interpretación conforme y las obligaciones generales incluidas en el artículo 1º constitucional también deriva y proviene de la inclusión del corpus iuris, ya que estos tres aspectos incluidos en el artículo 1º son determinantes en la doctrina de los derechos humanos. Como se menciona en el capítulo I, el sistema jurídico mexicano está construido bajo un esquema legalista; aún hasta este momento, el único parámetro objetivo contra la arbitrariedad de las autoridades continúa siendo la exigencia de la debida fundamentación y motivación de los actos jurídicos. Aún no es posible hablar de la exigencia de motivación aislada. 311 Caballero Ochoa, José Luis, Cláusula de interpretación conforme y el principio pro persona, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, cit., p. 109. 221 D. Parámetros de interpretación. El artículo 1º incluye, además, tres pautas interpretativas: la interpretación conforme, el principio pro persona y los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Cada uno de estos últimos principios que, además constituyen las características de los derechos humanos en el ámbito internacional, deben de considerarse en la interpretación conforme que, a su vez favorezca la protección más amplia a las personas. i. Interpretación conforme Esta pauta interpretativa está referida a una interpretación del texto legislativo conforme a la Constitución, así como a la interpretación de Constitución conforme a los tratados de derechos humanos. Esta pauta de interpretación guarda una estrecha y necesaria vinculación con el control de convencionalidad. En un primer momento, la interpretación de la ley conforme a la legislación puede ser definida de la siguiente forma: […] la necesidad de interpretar la ley conforme con la Constitución es una técnica inmanente o consustancial a la justicia constitucional, más que un criterio de interpretación de normas, como se ha dicho, puesto que impone la regla a todo juez constitucional de no declarar la invalidez de una disposición legislativa si es que ésta pueda ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo al menos uno de ellos conforme con la Constitución.312 312 Carpio Marcos, Edgar, Interpretación conforme con la Constitución y las sentencias interpretativas (con especial referencia a la experiencia alemana), en Ferrer Mac Gregor, Eduardo yZaldívar Lelo de Larrea, Arturo, coordinadores, La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, t. VI, Interpretación constitucional y jurisdicción electoral, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Marcial Pons, 2008, p. 160, Biblioteca Jurídica Virtual. Constituye, en palabras de Bidart Campos, una “interpretación conciliadora” en una doble vía, en la medida de que efectúa interpretación “de” la Constitución (derechos humanos de fuente constitucional e internacional) y “desde” la Constitución hacia abajo (con lanorma subconstitucional, cuya 222 La cláusula o principio de interpretación conforme parte de un principio de armonización o de interpretación sistemática entre la Constitución y los tratados de derechos humanos cuya pauta está referida, además, por el principio pro persona o de la protección más amplia de la persona. El artículo 1º constitucional establece que las normas de derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales. Es decir, establece de manera conjunta a ambos. Ferrer Mac Gregor explica que la conjunción “y” en la redacción del artículo 1º gramaticalmente constituye una conjunción copulativa que reúne en una sola “unidad funcional dos o más elementos homogéneos al indicar su adición. De ahí que esta cláusula cumpla con una función hermenéutica de armonización. Y entre las posibles interpretaciones conformes de armonización, el intérprete deberá optar por la protección más amplia como solución interpretativa313”. Incluso, cabe referir que esta pauta interpretativa es ad hoc al proceso de constitucionalización mencionado en apartados anteriores; asimismo, resulta congruente con la incorporación del corpus iuris internacional en materia de derechos humanos, considerándolo como un criterio armonizador entre ambos ordenamientos y los principios jurídicos que los integran. De esta forma, el autor localiza una estrecha vinculación entre el control de convencionalidad y la interpretación conforme, al partir ambas de un criterio hermenéutico. El propósito primordial del control de convencionalidad y también de la cláusula de interpretación conforme no es en primer lugar y solamente resolver problemas de interpretación debe ser conforme a la Constitución y a los tratados internacionales). 313 Ferrer Mac Gregor, Eduardo, Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad, en Carbonell, Miguel, Salazar, Pedro, La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, cit., p. 367. 223 colisión normativa –que los hay, y el operador jurídico deberá atenderlos definiéndose por una u otra norma— o declarar la invalidez de la norma inconvencional, sino preferentemente la expansión de los derechos, su integración en clave de armonización; desde luego, ejerciendo una “actividad creativa” que haga compatible la norma nacional de cara al “parámetro convencional”,y, al preferir las interpretaciones más expansivas, desechar las inconvencionales o las de menor efectividad en la protección de los derechos.314 A manera de ejemplo, podría decirse que la legislación vigente puede ser interpretada a la luz otros principios, como por ejemplo el del interés superior del niño, según su aplicación internacional, con la salvedad de la estricta legalidad que aún impera en materia de derecho penal, aplicando lo dispuesto en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece el alcance de las restricciones de la aplicación sobre las normas de interpretación315. En este sentido, las normas de interpretación y sus alcances previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, constituyen un parámetro de interpretación conforme, coincidente con la intención del principio pro persona. Lo que se pretende con la reforma y con la inclusión de estos principios es establecer el principio de armonización entre el derecho internacional y el sistema jurídico previendo que existirán conflictos normativos y que existe una fragmentación reconocida del derecho internacional, y que todo este cúmulo de normas deben interpretarse, […] 314 Caballero Ochoa, José Luis, Cláusula de interpretación conforme y el principio pro persona, en Carbonell, Miguel, Salazar, Pedro, La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma; cit., p. 120. 315 El artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece como normas de interpretación la prohibición de interpretar en la forma de suprimir o limitar el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención, así como de excluir otros derechos y garantías inherentes al ser humano. Asimismo, prohíbe excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. En el artículo 30 establece como alcance de las restricciones su aplicación conforme a leyes que dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. 224 de modo que den lugar a una sola serie de obligaciones compatibles. […] en caso de conflicto normativo no sólo debe prevalecer la norma jerárquicamente superior, que es la de la Constitución y las de derechos humanos de los tratados internacionales, sino que se debe realizar la interpretación de las disposiciones de derechos humanos conforme a éstas y, como resultado, derivar o generar el parámetro más favorable a la persona, que deberá finalmente ser aplicado al caso concreto. 225 ii. Principio pro persona. Los principios de interpretación conforme y pro persona están estrechamente vinculados ya que ambos suponen una interpretación armónica entre las normas de derechos humanos con la Constitución y los tratados de derechos humanos. […] esto en principio pudiera parecer tautológico; sin embargo, atendiendo a que el párrafo 1º hace referencia a normas de derechos humanos, y no a tratados de derechos humanos, es perfectamente posible que tales normas deban ser compatibilizadas con la propia Constitución y con los tratados especializados en materia de derechos humanos, lo que lleva a la hora de aplicar los derechos humanos, a la necesaria interpretación armónica de los estándares disponibles.316 Incluso, esta postura se ha visto reflejada en la Suprema Corte analizando la interpretación conforme a la luz del principio pro persona considerando que las normas en su aplicación deben ser interpretadas de acuerdo con los preceptos constitucionales, cuyo contenido debe ser compatible. INTERPRETACIÓN CONFORME. NATURALEZA Y ALCANCES A LA LUZ DEL PRINCIPIO PRO PERSONA317. A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la supremacía normativa de la Constitución no se manifiesta sólo en su aptitud de servir como parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas, sino también en la 316 Carmona Tinoco, Jorge Ulises, La Reforma y las normas de derechos humanos previstos en tratados de derechos humanos, cit., p. 46. 317 Tesis: 1a. CCCXL/2013 (10a.) 2005135, Semanario Judicial de la Federación, Décima época, tesis aislada, 13 de diciembre de 2013. Amparo en revisión 159/2013. 16 de octubre de 2013. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío Díaz, quien reservó su derecho a formular voto particular; Olga Sánchez Cordero de García Villegas reservó su derecho a formular voto concurrente. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González. 226 exigencia de que tales normas, a la hora de ser aplicadas, se interpreten de acuerdo con los preceptos constitucionales; de forma que, en caso de que existan varias posibilidades de interpretación de la norma en cuestión, se elija aquella que mejor se ajuste a lo dispuesto en la Constitución. En otras palabras, esa supremacía intrínseca no sólo opera en el momento de la creación de las normas inconstitucionales, cuyo contenido ha de ser compatible con la Constitución en el momento de su aprobación, sino que se prologan, ahora como parámetro interpretativo, a la fase de aplicación de esas normas. A su eficacia normativa directa se añade su eficacia como marco de referencia o criterio dominante en la interpretación de las restantes normas. Este principio de interpretación conforme de todas las normas del ordenamiento a la Constitución, reiteradamente utilizado por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, es una consecuencia elemental de la concepción del ordenamiento como una estructura coherente, como una unidad o contexto. Es importante advertir que esta regla interpretativa opera con carácter previo al juicio de invalidez. Es decir, que antes de considerar a una norma jurídica como constitucionalmente inválida, es necesario agotar todas las posibilidades de encontrar en ella un significado que la haga compatible con la Constitución y que le permita, por tanto, subsistir dentro del ordenamiento; de manera que sólo en el caso de que exista una clara incompatibilidad o una contradicción insalvable entre la norma ordinaria y la Constitución, procedería declararla inconstitucional. En esta lógica, el intérprete debe evitar en la medida de lo posible ese desenlace e interpretar las normas de tal modo que la contradicción no se produzca y la norma pueda salvarse. El juez ha de procurar, siempre que sea posible, huir del vacío que se produce cuando se niega validez a una norma y, en el caso concreto, de ser posibles varias interpretaciones, debe preferirse aquella que salve la aparente contradicción. La interpretación de las normas conforme a la Constitución se ha fundamentado tradicionalmente en el principio de conservación de ley, que se asienta a su vez en el principio de seguridad jurídica y en la legitimidad democrática del legislador. En el caso de la ley, fruto de la voluntad de los representantes democráticamente elegidos, el principio general de conservación de las normas se ve reforzado por una más intensa presunción de validez. Los tribunales, en el marco de sus competencias, sólo pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando no resulte posible una interpretación conforme con la Constitución. En cualquier caso, las normas son válidas mientras un tribunal no diga lo contrario. Asimismo, hoy en día, el principio de interpretación conforme de todas las normas del ordenamiento a la Constitución, se ve reforzado por el principio pro persona, contenido en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual obliga a maximizar la 227 interpretación conforme en aquellos escenarios en los cuales, dicha interpretación permita la efectividad de los derechos fundamentales de las personas frente al vacío legislativo que puede provocar una declaración de inconstitucionalidad de la norma. Sin embargo, el precepto constitucional no se limita a una interpretación sistemática que armonice las normas de derechos humanos, sino que la interpretación armónica o sistemática apunte hacia el mayor beneficio a las personas y en esto consiste el principio pro persona: la racionalidad teleológica de la reforma, en términos de los cinco niveles de racionalidad propuestos por Atienza, consiste en la finalidad de proporcionar el mayor beneficio posible a las personas. Además, de manera implícita, se está expandiendo la aplicación de las normas de derechos humanos a las personas sin ninguna restricción, es decir, los beneficios de las normas de derechos humanos son para todas las personas sin importar que estos sean ciudadanos o que sean nacionales o que cumplan con algún requisito migratorio, únicamente se alude a que se encuentren dentro del territorio mexicano. De esa forma, considero que el principio pro persona es la maximización de las normas a favor de las personas, además de ser la pauta de interpretación hacia donde apunte la interpretación conforme y el control difuso de convencionalidad, este principio representa la finalidad de la reforma del artículo 1º constitucional, en términos de Atienza, constituye la racionalidad teleológica de la reforma y del sistema jurídico. La sustitución del término garantías individualespor el de derechos humanos no representaría mayor cosa, sino se hubieran incluido nuevas pautas de interpretación, incluyendo lo previsto en el numeral 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos que menciona que ninguna disposición puede interpretarse para excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que deriven de la 228 forma democrática representativa de gobierno o limitar el goce o ejercicio de cualquier derecho o libertad. No debe pasar inadvertido que el referido tercer párrafo del artículo 1º constitucional parte de la premisa de la “obligación” de “todas las autoridades” para “promover, respetar, proteger y garantizar” los derechos humanos (de fuente nacional e internacional), por lo que la “interpretación conforme” que se realice debe, asimismo, considerar esta previsión para “optimizar” en todo momento “la protección más amplia”.318 El sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución debe considerar que está conformada por preceptos y normas de interpretación en la forma de jurisprudencia, así como por los tratados en materia de derechos humanosy jurisprudencia internacional. Considero que se debe asumir este aspecto como clave y entender la dimensión normativa que se gesta a partir de la cláusula de interpretación conforme y sus implicaciones. Todo ello, apuntando hacia la mayor protección de la persona, previa la armonización de lo previsto en la Constitución y los tratados internacionales en la materia. 318 Ferrer Mac Gregor, Eduardo, Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad, en Carbonell, Miguel, Salazar, Pedro, La reforma constitucional: un nuevo paradigma, cit., p. 367. 229 iii. Universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad La universalidad es una noción que va más allá de la generalidad atribuida a las normas jurídicas, es un concepto deslindado del contexto histórico -que sí afecta la interpretación de los derechos humanos- y que debe ser entendido en consonancia con la interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Francisco Laporta explica la universalidad como el primero de los rasgos formales que se predican de los derechos humanos y que se refiere a los titulares de esos derechos, significando que se adscribe a todos los seres humanos y exige “[…]que se haga caso omiso de esas circunstancias, condiciones y contextos porque tales derechos tienen vocación de ser adscritos a todos al margen de ellas. Basta, al parecer, que se cumpla con el requisito mínimo de ser humano para que tales derechos le sean adscritos.319” Asimismo, se presentan diversas confusiones en torno a este principio, por ejemplo, la mencionada por el Dr. Cruz Parcero, respecto a la noción de Francisco Laporta de la universalidad como excluyente de la posibilidad de hablar de derechos morales en situaciones concretas o especiales en las que se predique un derecho humano de individuos concretos: Por ejemplo, si se dijera que losindígenas mexicanos tienen derecho (moral o humano) a no ser discriminados por el Estado mexicano, Laporta diría que no hay un derecho moral (humano) porque se está afirmando un derecho en un contexto determinado y se está adscribiendo a todos los seres humanos320. 319 Laporta, Francisco, Sobre el concepto de derechos humanos, cit., p. 32. 320 Cruz Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos, cit., p. 58. 230 En este caso, creo que se estántratando a los indígenas mexicanos por su condición y no en su calidad de personas, deberían ser considerados seres humanos con una condición o en un contexto determinado y que, como tales, tienen derecho a no ser discriminados por esta condición, sin atribuírselo directamente a su condición de“indígenas”. Por otro lado, Laporta señala que si se admite el rasgo de universalidad de los derechos humanos, tendríamos que extraerlos del ámbito del sistema jurídico positivo, en virtud de que éste se encuentra condicionado por determinados ámbitos de validez. En este sentido, el autor afirma que la “noción de universalidad implica por sí misma el hacer caso omiso de instituciones y roles para poder adscribir los derechos morales a todos al margen de su circunstancia vivencial o contextual321”. Derivado de la imposibilidad de concebir plenamente el rasgo de universalidad de los derechos humanos dentro de un sistema jurídico positivo, es que se ha llegado a confundir con la noción de generalidad atribuida a las normas jurídicas, concepto que dista de ser equiparado al de universalidad. La universalidad de los derechos humanos está vinculada a la esencia jurídica natural y moral de los derechos humanos y a la fundamentación de los derechos fundamentales; en este sentido, los “derechos fundamentales se mantendrían independientemente de que fueran o no reconocidos por el sistema positivo local del Estado en cuestión322”. El principio de indivisibilidad se refiere a una noción totalizadora de los derechos humanos, al ser todos ellos parte de una sola construcción. “Por tanto, si se realiza o se viola un derecho, impactará en los otros derechos, más allá de si existe o no una 321 Laporta, Francisco, op. cit., p. 33. 322 Serrano, Sandra; Vázquez, Luis Daniel, op. cit., p. 139. 231 relación de dependencia inmediata entre ellos. La idea central es que la concreción de los derechos sólo puede alcanzarse mediante la realización conjunta de todos ellos.323” Es una noción que complementa el principio de interdependencia, para consolidar una visión totalizadora y concebirlo como un sistema de unidad en el cual no existen jerarquías, sino lazos vinculantes. La Proclamación de Teherán 324 de 1968 señala que los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles,atribuyendo la característica de unidad entre ellos, al decir que la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible. La Declaración sobre el Derecho al Desarrollo es la que textualmente caracteriza a los derechos humanos y a las libertades fundamentales como indivisibles e interdependientes, ello en el contexto del reconocimiento del derecho al desarrollo y el vínculo de éste con la urgencia de aplicar, promover y proteger los derechos civiles y políticos, así como los económicos, sociales y culturales. En ese ámbito, las características de indivisibilidad e interdependencia son entendidas como principios que en la aplicación, promoción, respeto y disfrute de ciertos derechos humanos, no pueden justificar la denegación de otros derechos humanos y libertades fundamentales. Incluso, en el numeral 2 del artículo 6 de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, se establece, a la letra, lo siguiente: Todos los Derechos Humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y urgente consideración a la aplicación, 323 Ídem. 324 Adoptada el 13 de mayo de 1968, en el marco de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, para examinar los progresos logrados en los veinte años trascurridos desde la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y preparar un programa para el futuro. 232 promoción y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales325. Estas características ciertamente amplían la esfera de derechos de las personas, reforzando las obligaciones de las autoridades en el tema de derechos humanos para concebirlas como obligaciones independientes del reclamo de las personas. Incluso, se caracterizan todos los aspectos del derecho al desarrollo enunciados en dicha Declaración como indivisibles e interdependientes, mencionando que cada uno deber ser interpretado en el contexto del conjunto de ellos. Estas características constituyen principios de interpretación en el ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales del ámbito internacional que son incluidos de manera expresa en el artículo 1º constitucional, principios que conforman la exigencia de unidad en la interpretación de los derechos humanos, pero no solo eso, también constituyen la inclusión constitucional de todos los derechos de la misma forma,aun cuando no estén mencionados expresamente en la Constitución, ya que bajo el principio de indivisibilidad e interdependencia, implican necesariamente la consideración de que constituyen una unidad. Extrapolando estos principios, me atrevería a afirmar que la restricción mencionada en el artículo 1º, relativa al goce de los derechos humanos reconocidos en tratados de los que México sea parte, no obstante sea una categoría expresa, carece de sentido bajo estos principios. Incluso, me atrevo a afirmar que estos principios de interpretación incluyen a todos los derechos humanos, sin restricción –según el principio de universalidad- en el sistema jurídico mexicano para proteger a todas las personas, sin importar su condición o incluso su reconocimiento de tal, es decir, a un ser humano que no cuente con acta de nacimiento, por ejemplo. Y, además, no 325 Adoptada el 4 de diciembre de 1986. 233 existe jerarquía en los derechos humanos, no solo por el contenido, sino por la fuente, con lo cual, el artículo 133 constitucional, resulta inaplicable en materia de derechos humanos. El Poder Judicial de la Federación considera estos principios como criterios de optimización, según se menciona en la siguiente tesis: PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. REPRESENTAN CRITERIOS DE OPTIMIZACIÓN INTERPRETATIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.326 El 10 de junio de 2011 se promulgaron reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de derechos humanos, de las que sobresale la modificación de su artículo 1º que establece la obligación de toda autoridad de promover, respetar y garantizar los derechos humanos, favoreciendo la protección más amplia posible a favor de la persona, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En virtud de éstos, la valoración de los derechos fundamentales queda vinculada a la premisa de que deben respetarse en beneficio de todo ser humano, sin distinción de edad, género, raza, religión, ideas, condición económica, de vida, salud, nacionalidad o preferencias (universalidad); además, tales derechos han de apreciarse como relacionados de forma que no sería posible distinguirlos en orden de importancia o como prerrogativas independientes, prescindibles o excluyentes unas ante otras, sino que todos deben cumplirse en la mayor medida posible, así sea en diferente grado por la presencia de otro derecho fundamental que también deba respetarse y que resulte eventualmente preferible, por asegurar un beneficio mayor al individuo, sin que el derecho fundamental que ceda se entienda excluido definitivamente (indivisibilidad e interdependencia); asimismo, con el entendimiento de que cada uno de esos derechos, o todos en su conjunto, obedecen a un contexto de necesidades pasadas y actuales, mas no niegan la posibilidad de verse expandidos, por adecuación a nuevas condiciones sociales que determinen la necesidad y vigencia de otras prerrogativas que deban reconocerse a favor del individuo (progresividad). De esta guisa, los referidos principios representan criterios de optimización interpretativa de los derechos fundamentales, porque conducen a su realización y observancia plena e inmejorable a favor del individuo, al orientar el proceder de toda autoridad en el cumplimiento del mandato de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales de la materia, lo cual se refleja al ejercer el control constitucional, en el sentido de que el respeto y restauración de los indicados derechos son una tarea 326 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. REPRESENTAN CRITERIOS DE OPTIMIZACIÓN INTERPRETATIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Tesis IV.2º.A.15 K, Décima Época, Libro XXI, t. 2, junio de 2013, p. 1289. 234 no sólo de la jurisdicción federal, sino también de la ordinaria en el conocimiento de los asuntos de su competencia. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL CUARTO CIRCUITO. Incluso, se establece en otra tesis aislada la referencia a una interpretación evolutiva, de acuerdo a las reglas generales de interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN.327 El tercer párrafo del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone, entre otras cuestiones, que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, los que consisten en lo siguiente: i) universalidad: que son inherentes a todos y conciernen a la comunidad internacional en su totalidad; en esta medida, son inviolables, lo que no quiere decir que sean absolutos, sino que son protegidos porque no puede infringirse la dignidad humana, pues lo razonable es pensar que se adecuan a las circunstancias; por ello, en razón de esta flexibilidad es que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. En relación con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso de la "Masacre de Mapiripán vs Colombia) ha señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales, interpretación evolutiva que es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De ahí que dichos derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible; por ello, la Norma Fundamental señala que ni aun en los estados de excepción se "suspenden", pues en todo caso, siempre se estará de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario; ii) interdependencia e indivisibilidad: que están relacionados entre sí, esto es, no puede hacerse ninguna separación ni pensar que unos son más importantes que otros, deben interpretarse y tomarse en su conjunto y no como elementos aislados. Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de los 327 Semanario Judicial de la Federación, PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN ,Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis I.4º.A.9 K, Décima época, Libro XIX, t. 3, abril de 2013, p. 2254. 235 derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; esto es, complementarse, potenciarse o reforzarse recíprocamente; y iii) progresividad: constituye el compromiso de los Estados para adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, principio que no puede entenderse en el sentido de que los gobiernos no tengan la obligación inmediata de empeñarse por lograr la realización íntegra de tales derechos, sino en la posibilidad de ir avanzando gradual y constantemente hacia su más completa realización, en función de sus recursos materiales; así, este principio exige que a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Por lo que respecta a esta tesis, cabe destacar la definición de “progresividad” como la posibilidad de ir avanzando gradual y constantemente hacia su más completa realización, en la medida que mejore el nivel de desarrollo de un Estado, mejora el nivel de compromiso de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales. El artículo 2.1 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, establece que los Estados parte se comprometen a adoptar medidas, tanto por separado, como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas técnicas, hasta el máximo de los recursos que disponga para lograr “progresivamente” por todos los medios apropiados, incluso la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto. En la teoría de los derechos sociales se ha identificado que la progresividad implica gradualidad y progreso, y no solo la no-admisión de retroceso como se entiende primariamente. El principio de progresividad debe pensarse siempre acompañado de, al menos, tres principios más de aplicación de los derechos humanos: la identificación de los elementos mínimos de cada derecho […], la prohibición de aplicaciones regresivas 236 del derecho y el máximo uso de recursos disponibles. Sin estos tres principios, la progresividad es simplemente inconcebible.328 La no regresividad y el principio de progresividad deben entenderse como “directamente relacionados con el estándar del máximo uso de recursos disponibles329”; el uso máximo debe vincularse a las necesidades concretas del lugar y población, comprendiendo recursos económicos, tecnológicos, institucionales y humanos. En ese orden de ideas, el Estado tiene obligaciones de inmediato cumplimiento que deben ser priorizadas en la asignación de recursos que debe orientarse a asegurar el cumplimiento progresivo de todos los derechos. Las normas internacionales establecen los derechos y estándares internacionales como, por ejemplo, de razonabilidad, adecuación, progresividad o igualdad y de contenidos mínimos que pueden establecerse en las propias normas internacionales; éstas, únicamente establecen los estándares como marco de aplicación de los derechos y de interpretación para que cada Estado determine las políticas públicas y las confronte con los estándares jurídicos aplicables, según la incorporación que realice el sistema jurídico330. iv. Interpretación evolutiva. La inclusión del término “derechos humanos” como categoría fundamental, necesariamente implica considerar a la interpretación jurídica en un sentido amplio como la labor de atribuir significado a una formulación normativa. Se tendrán que 328 Serrano, Sandra y Vázquez, Luis Daniel, op. cit., p. 165. En dicha lectura se señala el mecanismo de los mínimos esenciales o límites razonables del derecho para identificar los elementos mínimos de cada derecho. 329 Ibíd., p. 28. 330 Cfr. Abramovich, Víctor, Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo; Revista de la CEPAL, núm. 88, Santiago de Chile, Comisión Económica para América Latina y el Caribe, Naciones Unidas, abril 2006, p. 43. 237 construir normas y atribuir un significado acorde a la nueva categoría fundamental a las ya existentes. La generalidad y abstracción del artículo 1º constitucional impone un gran reto al señalar como obligadas a todas las autoridades y, en ese sentido, parece difícil alejarse del principio de legalidad como único parámetro de objetividad conocido en el sistema jurídico mexicano y sigue sin responderse la pregunta de cómo aplicar los derechos humanos y convertirlos en normas. Guastini menciona que, desde el punto de vista de un concepto amplio de interpretación “se produce interpretación y no sólo en presencia de casos “difíciles”, sino en presencia de cualquier caso: la interpretación es el presupuesto necesario de la aplicación331”; y, considerando el efecto irradiante de los derechos humanos como categoría fundamental, el contenido debe ser acorde a ellos y orientado a dar cumplimiento a las obligaciones impuestas a todas las autoridades en el artículo 1º constitucional. Señala que la adopción del concepto de interpretación en sentido amplio requiere de elecciones, valores y decisiones; “que la interpretación toma relieve en cuanto expresión discursiva de una actividad intelectual: la interpretación es el discurso del intérprete y que éste está constituido, por un lado, por enunciados que adscriben significado al discurso de las fuentes; por otro lado, por enunciados que constituyen argumentos para justificar la interpretación pre escogida332”. Nos encontramos en un escenario jurídico donde las normas preexistentes deberán ser interpretadas a la luz del artículo 1º y deberán ser orientadas a cumplir con las obligaciones impuestas en el mismo artículo. 331 Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica,cit., p. 5. 332 Ibíd., p. 10. 238 Nos encontramos, siguiendo las categorías conceptuales de los Estudios sobre Interpretación Jurídica de Guastini, lejos de una teoría cognitiva de la interpretación que sostiene que la “interpretación es verificar (empíricamente) el significado objetivo de los textos normativos o la intención subjetiva de sus autores (típicamente, la autoridad legislativa)333”. Los derechos humanos no son, como ya se mencionó en el capítulo III, susceptibles de verificación fáctica, sino que son metacategorías que existen en el ordenamiento jurídico, no como norma en la forma de supuesto sanción, sino en la forma de una obligación del Estado de garantizarlo, respetarlo y promoverlo, hasta este momento. Como tal, es solo una categoría conceptual que no tiene verificativo en la realidad. El mismo autor habla de un proceso de “constitucionalización del ordenamiento jurídico” como un proceso de cambio en el cual la permea todo el sistema. Asimismo, menciona algunas condiciones necesarias para determinar su grado de constitucionalización, a saber, las siguientes: una Constitución rígida, la garantía jurisdiccional de la Constitución, la fuerza vinculante de la Constitución, la sobreinterpretación de la Constitución, la aplicación directa de las normas constitucionales, la interpretación conforma de las leyes y la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas334. Podría decirse que el proceso de constitucionalización del sistema jurídico mexicano comienza en la tercera característica que corresponde a la fuerza vinculante de la Constitución y que supone “dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental335” creándose normas jurídicas aplicables vinculantes excluyendo 333 Ibíd., p. 13. 334 Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional; Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM – Fontamara, México, 2007, p. 152. 335 Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis, en El canon neoconstitucional, cit., p. 160. 239 la categoría de normas programáticas y que todos los jueces pueden aplicarla, constituyéndose como normas de aplicación directa. En este proceso de constitucionalización que plantea Guastini es un cambio progresivo que tiene a alcanzar las distintas esferas de gobierno que, utilizando una interpretación extensiva, por medo de la cual “se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y política y, por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico336”. Dada la extensión del concepto de derechos humanos y la imprecisión de las acciones que pueden dar cumplimiento a las obligaciones correlativas a ellos, es una tarea imposible abarcar todos los supuestos mediante la legislación o algún otro acto jurídico, por lo cual, necesariamente en el proceso de aplicación de la Constitución o de individualización normativo, los contenidos normativos deberán adaptarse o interpretarse conforme al artículo 1º. Guastini explica la interpretación evolutiva como aquella por la que la interpretación de la ley debe cambiar cuando las circunstancias de aplicación no sean las mismas y considerar la “naturaleza de las cosas 337 ”, entendidas como circunstancias históricas, sociales; así como éstas cambian, también debe modificarse el modo de interpretarse. Esta interpretación es aplicable al texto constitucional, en el mismo modo que se justifica la creación de la figura de la jurisprudencia “para adaptar el contenido al progreso de la vida social338”. Guastini identifica esta postura como persuasiva al concebir a la Constitución como “contrato social” que funda una comunidad de valores sociales diversos en cada momento. 336 Ídem. 337 Guastini, Ricardo, Estudios sobre interpretación jurídica, cit. p. 83. 338 Véase p. 179. 240 v. Reglas y principios. Con la reforma, cobra especial relevancia la distinción entre normas y principios y la posibilidad de estatuir normas con estructura de reglas a raíz de los principios que ahora incursionan en el sistema jurídica, dada la apertura a parámetros de deber ser con la categoría de derechos humanos –provenientes de los tratados internacionales- y como principios que optimizan las reglas existentes en el ordenamiento. Un sistema conformado por normas, resulta incompleto en el actual contexto jurídico y equivaldría a permanecer en el anterior contexto –meramente positivista- en el cual el derecho se agota en normas con formato de reglas, incluso, no queda más que darle la razón a Dworkin en cuanto a que el derecho no es solo un conjunto de normas y que no todos los casos posibles a suscitarse se encuentran previstos en un supuesto generalizado. Retomando algunas consideraciones primigenias, no es que en el momento de la reforma vayan a detectar hechos o novedosas violaciones a los derechos humanos; éstas han existido siempre, solo que serán detectadas y calificadas como jurídicas a la luz de la nueva redacción del artículo 1º que incorpora al ordenamiento jurídico la sanción de hechos que no hubieran tenido cabida en el sistema jurídico mexicano bajo el contexto jurídico anterior a la reforma. A propósito de Dworkin, cabe mencionar que la distinción que el autor realiza entre reglas y principios tiene cierta sobresale en cuanto a la delimitación de los ámbitos de validez de las normas que incursionan principios en el ordenamiento. La primera distinción es el origen: las normas provienen de un procedimiento legislativo, en cambio, los principios no siguen un procedimiento, por lo cual no es certero el momento de cuándo se incorpora a un sistema jurídico. No obstante, bajo el proceso 241 de argumentación explicado por Atienza, por medio del cual un principio se convierte en norma, podría caber la posibilidad de establecer dicho proceso argumentativo en la forma de creación de jurisprudencia y establecer un momento para ello, sin embargo, se caería en la confusión de la creación de una norma jurisprudencial a partir de un principio que no tiene un ámbito de validez temporal y esa, me atrevería a vaticinar como posible confusión en la práctica. Es decir, así como se explicó que la jurisprudencia es una norma de interpretación, dependiente de la norma que interpreta y de sus ámbitos de validez, de igual forma la norma creada a partir de un principio en la aplicación mediante el proceso argumentativo tendría las características de los principios y no tienen ámbitos de validez, al no ser producto de un procedimiento cierto que determine cuándo se incorporó al sistema jurídico que podría – como mencionaba- confundirse con el momento de su aplicación por un proceso argumentativo. De ahí que se proponga el reconocimiento de normas de interpretación con ámbitos de validez propios. La segunda distinción que precisa Dworkin en la identificación de las normas: “es posible elaborar un listado y una jerarquización de las reglas vigentes en un sistema jurídico”; sin embargo, los principios no son identificables ni jerarquizables como las normas, no existe una lista exhaustiva de los principios existentes y, en ese sentido, resultaría imposible atribuirles un momento de entrada en vigor. Derivado de las características anteriores, las normas son derogables y los principios, ciertamente, no lo son, simplemente se aplican o no. Una de las diferencias más interesantes radica en la aplicación: la norma ordena una conducta o la señala como debida, con lo cual existe un supuesto y una consecuencia y es suficiente la verificación del supuesto para la aplicación de la consecuencia; sin embargo, para que un principio se aplique no requiere de la 242 verificación de un supuesto o de una conducta determinada, sino que son premisas en el proceso de argumentación que ofrecen razones “contributivas” –y no excluyentes- para la solución y el juez lleva a cabo una operación valorativa –y no lógica- que no es objetiva y que puede ser resultado de una ponderación. Asimismo, se debe considerar que las disposiciones de derecho fundamental estatuyen dos tipos de normas: reglas y principios. Tal y como lo plantea Alexy, estamos ante un modelo de reglas y principios, ya que uno solo resultaría insuficiente. La adscripción de principios a disposiciones de la Ley Fundamental es importante, sobre todo, para el asunto de su jerarquía constitucional. Sin embargo desde el punto de vista de los derechos fundamentales, son también relevantes algunos principios que no pueden ser adscritos al contenido de ninguna disposición constitucional. Numerosas cláusulas de restricción incluyen la autorización del legislador para decidir por sí mismo con base en qué principios quiere orientarse, es decir la autorización para limitar derechos fundamentales sobre la base de principios que, desde el punto de vista de la Constitución, no es obligatorio satisfacer.339 Es decir, en el proceso de individualización normativa, se encontrarán principios que complementan a un derecho determinado y que tendrán la categoría de fundamental y que deberá ser incluido necesariamente en la argumentación de derecho fundamental por medio de razones justificativas. Ello exige sin duda una adaptación de contenidos que deberá realizarse mediante la argumentación de un derecho fundamental, la cual incluirá reglas y principios. Los principios entendidos en un sentido muy amplio, en el derecho, pueden ser expresos o implícitos, y no cabe duda en que los primeros son derecho positivo, aun cuando a priori no se puede determinar a qué categoría pertenecen. Los principios implícitos derivan de la interpretación que se realiza con motivo de la integración del 339 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 110. 243 derecho, de la creación por la jurisprudencia o la ciencia jurídica, o de la tradición y cultura que influyen en la creación y desarrollo de un sistema jurídico.340 Los derechos humanos y los principios constituyen el deber ser, sin embargo, aparecen como normas incompletas que existen con diversas obligaciones relaciones que también constituyen una acción indeterminada y cuya previsión o actualización es imposible de plantear de manera general en una norma. Ciertamente, la vía jurisdiccional, al ser la vía que mayor contacto con los hechos o la realidad tiene, juega un papel fundamental en la creación de normas que se construirán a partir de los hechos, el derecho, los principios y las obligaciones del Estado. Un proceso en el cual se desarrollará la integración de las normas de derecho fundamental, identificando hechos o situaciones a las cuales se le dará una significación jurídica determinada. Por lo tanto, sobre la vía mediante la cual se deberán adaptar los contenidos de las normas subsecuentes, considero que es relevante todo proceso de individualización normativa desde la primera aplicación de la Constitución en el proceso legislativo, hasta la resolución de un caso concreto por medio de una sentencia; en ese sentido, la vía relevante de la adaptación de los contenidos es la jurisdiccional, no solo como control constitucional, sino por lo que hace a la creación de nuevas normas, mediante la figura de la jurisprudencia. Sobre la extensión de los contenidos que deberán adaptarse, me referiré a las normas existentes en el sistema jurídico mexicano, a la consideración de los derechos humanos-como normas constitucionales- y la necesaria inclusión de principios como mandatos de optimización, a la luz de las obligaciones “correlativas” a los derechos humanos, insertas en el texto reformado del artículo 1º constitucional. 340 Huerta Carla, Solución a los conflictos entre principios; en Vázquez, Rodolfo, Normas, razones y derechos, Trotta, Madrid, 2011, p. 181. 244 Reconocer la necesidad de aplicación de principios nos sitúa en un esquema de contenido general con condiciones de aplicación abiertas que establecen exigencias normativas contrapuestas. En este sentido, hablar de interpretación resulta insuficiente, ya que no solo se requiere desentrañar el contenido de una norma, sino también fijar las condiciones de aplicación de un principio, justificar que éste resulta aplicable y debe prevalecer sobre otro. Para ello, resulta necesaria la argumentación, y si se abstrae el proceso de la argumentación y se busca captar esencialmente el resultado del mismo, lo que tendríamos es un esquema como el siguiente: . — En la situación concreta S, el principio P1 y el principio P2 —que tienen condiciones de aplicación abiertas— establecen exigencias normativas contrapuestas (por ejemplo, permitido q y prohibido q). . — En la situación concreta S, dadas las circunstancias C, un principio prevalece sobre el otro (por ejemplo, P2 sobre P1). . — Por lo tanto, en esa situación y dadas esas circunstancias, está justificado dictar una norma que establece que si p (un conjunto de propiedades que incluye las derivadas de las circunstancias C), entonces está prohibido q.341 341 Atienza, Manuel, Constitución y Argumentación, en Estudios homenaje a Héctor Fix – Zamudio, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p. 36. 245 E. El Derecho como argumentación Para que la reforma constitucional al artículo 1º sea la pauta para la constitucionalización del ordenamiento, la intención de la reforma debe coincidir con un enfoque que vaya más allá de la letra de la ley, un enfoque argumentativo del derecho -como Atienza lo describe y sobre el cual puntualiza algunos rasgos que se pueden vincular con la intención de la reforma al artículo 1º constitucional; uno de los principales rasgos radica en la “idea de que el derecho es una realidad dinámica que consiste […] en una práctica social compleja que incluye, además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc.342” Así, consideramos inadmisible que el Derecho se ocupe únicamente de la descripción de las normas, cuando la categorización de la realidad es el proceso más importante para lograr que el Derecho cumpla con la finalidad del sistema jurídico. La creación de normas no debe ser ignorada, aun cuando se trate de un ámbito en el que convergen 343 varias disciplinas, el análisis jurídico en este proceso –de ámbito legislativo- es fundamental. Es decir, los derechos y principios deben ser aplicados necesariamente en la creación de normas; Atienza menciona en la descripción de los rasgos del enfoque argumentativo la importancia que se concede a la interpretación como proceso racional y conformador del derecho, así como el debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo. El proceso de creación normativa descrito en el capítulo II, no obstante ser de enfoque positivista, menciona que las normas están determinadas por la 342 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, cit., p. 72. 343 Según se explica en el apartado que analiza la Contribución a una Teoría de la Legislación, Atienza destaca que en el ámbito legislativo convergen varias disciplinas y que no es primordial ni exclusiva la labor jurídica. 246 Constitución como norma de grado superior y el sistema de normas, tanto generales como individuales que se encuentran entrelazadas entre sí; la producción de cada norma está determinada por otra norma, no sólo como cadena de validez normativa limitada a la estructura formal, sino entendiendo la validez en términos sustantivos: “una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la Constitución344”. Resaltar la validez sustantiva en el proceso de creación normativa, así como la conexión entre el derecho y moral es fundamental para lograr que las normas puedan incidir en el comportamiento de las personas y se apliquen como un criterio orientador de la conducta. El positivismo logra describir la estructura y funcionamiento del Derecho, indica que la norma se aplica cuando se imputa la sanción aparejada al supuesto normativo, al igual que cuando se cumple con la conducta ordenada; sin embargo, resulta insuficiente para alcanzar que las normas realmente incidan en el comportamiento de los gobernados. Partiendo de la posibilidad de creación normativa en la aplicación del Derecho, Atienza resalta el papel preponderante de la argumentación en ese momento: cuando la creación y aplicación del Derecho no son tan distinguibles. Considera al Derecho como una actividad bajo el enfoque del derecho como argumentación que “ve en el Derecho un proceso (o al menos, otorga una gran importancia al aspecto procesal) integrado por fases, momentos o aspectos de la actividad, de la práctica social en que consiste el Derecho345”. Contrario a lo que sucede bajo la perspectiva normativista, la realidad-bajo un enfoque argumentativo- no puede ser descrita 344 Ibíd., p. 73. 345 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, cit., p.96. 247 neutralmente como un objeto dado, sino que la teoría se funde con la práctica346. Bajo este esquema, puede afirmarse que lo más importante del Derechos es la justificación; que “el Derecho como argumentación está comprometido con un objetivismo mínimo en materia de ética347”. Tal vez lo más complicado de determinar bajo este enfoque es su vinculación con la razón práctica y con la postura dworkiniana de una sola respuesta correcta. “Uno de los aspectos –quizás el más difícil- del enfoque del Derecho como argumentación consiste en ofrecer una reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico que da cuenta de sus elementos morales y políticos; o, dicho de otra manera, dé las peculiaridades del razonamiento jurídico dentro de la unidad de la razón práctica.348” Bajo el enfoque argumentativo, se podría decir que la inclusión de los derechos humanos como derechos constitucionales implica que las normas jurídicas no sean marcos abiertos a diversas posibilidades, sino que las normas están condicionadas a una interpretación armónica, partiendo del contenido de los derechos fundamentales. El poder creativo del juez debe tener “legitimación suficiente”, la discreción judicial está limitada por derechos, principios y valores. Legislar no tendría sentido si no se hace con apego a los derechos, principios y directrices que imperan en un sistema jurídico determinado; así vemos como el nuevo esquema de derechos constitucionales tiene alcances diversos que no son sólo jurídicos, sino que involucran categorías como sociedad democrática, legitimación de la coacción del Estado derechos, principios y directrices. Atienza habla de la práctica legislativa y de la práctica judicial como dos actividades que integran la práctica jurídica que se diferencian en cuanto al tipo de 346 El autor expresa que el objetivo de la teoría del Derecho no puede ser exclusivamente cognoscitivo, sino que la teoría se funde con la práctica, haciendo referencia a la “concepción interpretativa” del Derecho de Ronald Dworkin. Ibíd, p. 97. 347 Ibíd, p. 122. 348 Ídem. 248 argumentación que realizan: “La argumentación judicial obedece esencialmente a un esquema clasificatorio o subsuntivo y sólo de manera excepcional juega un papel la ponderación y la adecuación, mientras que en la argumentación legislativa predominan los esquemas de los dos últimos tipos.349” El autor destaca que inclusive se puede diferenciar la labor de los tribunales ordinarios y los constitucionales por la importancia de la ponderación en estos últimos “como consecuencia del papel destacado de los principios en las Constituciones contemporáneas 350 ”. Ello, derivado de que los jueces constitucionales aplican reglas y también principios, a los que se tiene que recurrir cuando no existe una regla aplicable al caso o cuando la regla existente ya no resulta compatible con los valores y principios del sistema. En otros términos, podríamos decir que el nivel de racionalidad sistemática, ético y teleológico del que se habla en el capítulo II, son incluyentes y no se limitan a una compatibilidad formal, sino que precisan compatibilidad 351 sustantiva -en cuanto a normas, valores y principios- según el pensamiento de Atienza. La aplicación de principios no se realiza de forma directa, en virtud de que, siguiendo a Atienza, los principios suministran sólo razones no perentorias, razones prima facie que deben contrastarse con otras razones provenientes de otros principios o reglas. Así, se distinguen dos fases en la aplicación de principios: en la primera “se 349 Ibíd., p. 37. 350 Ídem. El autor explica que esto no quiere decir que los jueces ordinarios no ponderen, sino que sólo tienen que hacerlo, en cierto modo, cuando se enfrentan con casos difíciles que no pueden resolverse sin remitirse (explícitamente) a principios constitucionales y en circunstancias en las que el Tribunal Constitucional no ha tenido aún oportunidad de pronunciarse; cuando lo ha hecho, el juez ordinario tiene ya a su disposición una regla, esto es, debe seguir la ponderación efectuada por el Tribunal Constitucional. 351 En este sentido el autor explica que si una regla es incompatible con los valores y principios del sistema; en estos últimos supuestos, la pretensión de la regla de servir como razón concluyente y excluyente falla, porque el aspecto directivo de la misma se separa del justificativo. 249 convierte el principio (o los principios) en reglas y esto es a lo que propiamente se le puede llamar ponderación; luego, en una segunda fase, la regla creada se aplicará según un modelo clasificatorio o subjuntivo, o bien finalista o de adecuación entre medios y fines.352” Por otro lado, la argumentación legislativa no supone la aplicación de la Constitución, sino la interpretación y desarrollo de ésta para alcanzar objetivos determinados y marcar la pauta para desarrollar políticas o acciones concretas que sean compatibles con la Constitución: obedece al modelo de la “argumentación medio- fin, los fines últimos son establecidos por la Constitución, pero con respecto a los fines intermedios (en los que suele centrarse la argumentación legislativa) la Constitución juega simplemente el papel de marcar un límite353”. Alexy, por su parte, considera necesaria la argumentación, incluso, para establecer la validez universal de los derechos humanos, ya que lo que vale en ellos es el “razonamiento que los sustenta”. Los derechos humanos no son el resultado de la historia de todas las culturas, y el hecho de que se hayan desarrollado en más de una, no es una justificación suficiente para la validez universal con la que se compromete su propio concepto. La aportación de la historia cultural sólo puede ser significativa para la justificación como un proceso que conecta experiencia y argumentos. La validez universal no se puede establecer por tradición, sino sólo mediante argumentos.354 352 Ibíd, p. 37. 353 Ibíd, p. 47. La mayor diferencia entre la argumentación constitucional que llevan a cabo los jueces y los legisladores tiene que ver también con la dimensión pragmática: con quiénes son los agentes de la argumentación, cuál es su rol institucional; en qué contexto actúan, qué reglas rigen su comportamiento argumentativo; y qué efectos produce la argumentación. O sea, tiene que ver con el quién, el cómo y el para qué se argumenta. 354 Alexy Robert, Teoría del discurso y derechos constitucionales, Cátedra Ernesto Garzón Valdés, Fontamara, México, 2005, p. 57. 250 Es por medio de la teoría del discurso que Alexy justifica los derechos humanos; en nuestro caso, el sistema jurídico mexicano requiere, no de justificar los derechos humanos, sino de justificar normas de derechos humanos creadas bajo el esquema descrito con anterioridad: un proceso de concreción de un artículo que incluye a los derechos humanos con la categoría de fundamentalidad y exige ciertas obligaciones al Estado mexicano, es decir, en un esquema de imprecisión absoluta en el cual la justificación deberá realizarse en el proceso de concreción, bajo un objetivismo ético, y justificar mediante la argumentación la validez de esas normas, derivado de la validez universal de los derechos humanos, cuestión que también se precisa con la argumentación. En consideración a lo anterior, la teoría del discurso, puede ofrecer herramientas útiles para la creación de normas de derechos humanos, para la aplicación del artículo 1º constitucional y la eficacia de los derechos humanos. Alexy describe que el argumento, en la teoría del discurso, se desarrolla en tres niveles: El primero “trata de mostrar que la práctica de afirmar, preguntar o argumentar presupone reglas del discurso que expresa ideas de libertad e igualdad necesariamente conectadas con el razonamiento 355 ”. El segundo reitera la necesidad de las prácticas discursivas, partiendo de la consideración de que los seres humanos son “discursivos” por naturaleza. El tercer paso es la transición del discurso a la acción; para realizar esta transición, Alexy menciona varias premisas o argumentos que deben presuponerse, premisas que pudieran ser relevantes en la creación o aplicación de normas de derechos humanos. Primero, hace alusión al argumento de autonomía: como presupuesto de los participantes en el discurso y como fuente de los derechos humanos; segunda, que la igualdad entre los seres humanos es un resultado necesario de un discurso ideal; tercero, sobre la conexión 355 Ibíd., p. 58. 251 de las ideas del discurso, democracia y derechos humanos, considerando que existe un contacto entre la dimensión filosófica y el problema político de los derechos humanos. A la teoría del discurso de Alexy antecede el planteamiento de que existen reglas del discurso práctico que incluyen reglas discursivamente imposibles, otras discursivamente necesarias y otras muchas sólo discursivamente posibles, cuestión que no excluye la posibilidad de que se fundamenten, a través del discurso y la interpretación, normas incompatibles entre sí. Por lo cual, la creación de normas jurídicas debe seleccionar algunas normas que sean discursivamente posibles: […] ningún sistema de normas jurídicas puede garantizar por sí mismo que todos los casos jurídicos puedan resolverse en forma puramente lógica, mediante el uso exclusivo de las normas vigentes y de la información sobre los hechos. Las razones que Alexy da para ello son, básicamente: la vaguedad del lenguaje jurídico, la imprecisión de las reglas del método jurídico y la imposibilidad de prever todos los casos posibles.356 De esa forma, Alexy justifica la necesidad de un segundo procedimiento denominado argumentación jurídica o discurso jurídico al que también le encuentra límites por no proporcionar una única respuesta correcta para cada caso. El discurso jurídico es para Alexy un caso especial en el cual, además de discutirse cuestiones prácticas, se “erige una pretensión de corrección […] dentro de determinadas condiciones de limitación; […] en el discurso jurídico no se pretende sostener que una determinada proposición es sin más racional, sino que puede fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente.”357. En este sentido, se menciona que el discurso jurídico expresa una sujeción a la ley, a 356 Atienza, Manuel, Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica, cit., p. 163. 357 Ibíd., p. 164. 252 los precedentes y a la dogmática, concluyendo que éstas serían las limitaciones o condiciones al universo de respuestas discursivamente posibles. Por último, encontramos que la característica de pretensión de corrección del discurso jurídico, los principios como mandatos de optimización y la jurisprudencia como adaptación al progreso de la vida social, aunado a la característica de “progresividad358” de los derechos humanos, inserta en el artículo 1º constitucional, definen el rumbo del sistema jurídico y acota el número de respuestas discursivamente posibles. Definitivamente, la racionalidad teleológica de la reforma al artículo 1º constitucional es una pretensión de corrección, un mandato de optimización, una necesidad marcada de adaptar los contenidos jurídicos a las nuevas exigencias y un paso más en el procedimiento de constitucionalización del ordenamiento. F. Construcción de normas a partir de la realidad Dado que los derechos humanos, no obstante hayan obtenido en el sistema jurídico mexicano la categoría de fundamental, continúan siendo categorías que no tienen verificativo en la realidad; es decir, tal y como lo menciona Alexy, son “derechos 358 Serrano, Sandra; Vázquez, Luis Daniel; Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad: apuntes para su aplicación práctica, cit.,La no regresividad y el principio de progresividad están directamente relacionados con el estándar del máximo uso de recursos disponibles, por lo que si bien el texto constitucional no lo menciona explícitamente, debe entenderse comprendido como parte del derecho internacional de los derechos humanos. La progresividad pasa también por una revisión de que efectivamente se haga uso del máximo de los recursos disponibles. este uso máximo deberá atender también a las necesidades concretas dellugar y de la población, y comprende no sólo a los recursos económicos, sino también a los recursos tecnológicos, institucionales y humanos. 253 sumamente abstractos de la máxima relevancia359”. Son el contenido de normas constitucionales que lo único que tienen definido es su sitio en el nivel más alto del sistema jurídico. De esa forma se torna imperante establecer el vínculo con la realidad que definirá la obligación del Estado en torno al cumplimiento de los derechos fundamentales y les darán eficacia, considerando las obligaciones aparejadas a ellos en el mismo artículo 1º constitucional y considerando las limitaciones o condiciones del discurso jurídico, en la forma de sujeción a la ley, a los precedentes y a la dogmática. Cabe mencionar que los precedentes360 no están limitados a aquellos que integran la jurisprudencia del sistema jurídico mexicano, sino que se incluyen aquellos precedentes de otros países en casos análogos de protección y del sistema interamericano de protección. Para el enfoque del Derecho como argumentación ya mencionado, el Derecho consiste en una actividad que no puede percibirse como algo dado, por lo cual se requiere de un análisis de los casos concretos y la comprensión del Derecho como un “medio de construcción social361”. Y aquí resurge la importancia de la jurisprudencia por la vinculación a un caso concreto y no por un intento de construir normas generales alejadas de la realidad o que evidencien las aspiraciones de un gobierno. Necesariamente se debe prestar atención en este momento al vínculo del Derecho con la realidad y ese acercamiento 359 Alexy Robert, Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, Revista iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 11, enero-junio 2009., p. 107. 360 Atienza, Manuel, Las razones del derecho, cit., p. 170; Sobre el particular, incluso se habla de reglas sobre el uso de los precedentes, mencionando que: El uso del precedente se justifica, desde el punto de vista de la teoría del discurso, porque el campo de los discursivamente posible no podría llenarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre sí; el uso del precedente significa aplicar una norma y, en este sentido, es una extensión más del principio de universalidad. Por otro lado, la obligación de seguir el precedente no es absoluta, pues ello iría en contra de las reglas del discurso,pero la carga de la argumentación la tiene quien se aparta del precedente. Las reglas más generales para la utilización de los precedentes son, pues, para Alexy estas dos:  Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisión, debe hacerse.  Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación. 361 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, cit., p. 97. 254 lo va a dar la justificación, limitada por la sujeción a la ley, principios, valores y derivará en la construcción de una norma o precedente. Cabe mencionar el caso colombiano desarrollado en el capítulo III, la construcción del concepto de “dignidad humana” como norma, principio y su vínculo con la realidad. Es decir, la Corte Constitucional en la Sentencia T-881/02, concluye que el referente concreto de la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos de la persona: […] la autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida). Identifica de manera clara los tres ámbitos de protección que integran, entendidos en su conjunto, el objeto protegido por las normas constitucionales desarrolladas a partir de los enunciados normativos sobre “dignidad”362. La Corte colombiana le da un significado al concepto de dignidad, partiendo de las condiciones intrínsecas del ser humano apuntando hacia un contenido normativo completando los contenidos “entendidos” como propios de la dimensión social del hombre, resaltando la importancia de ello “porque permite racionalizar el manejo normativo de la dignidad humana, segundo, porque lo presenta más armónico con el contenido axiológico de la Constitución de 1991, y tercero, porque abre la posibilidad de concretar con mayor claridad los mandatos de la Constitución363”. 362 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T 881/02; http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/t-881-02.htm En aras de la identificación de las normas constitucionales a partir de los enunciados normativos constitucionales sobre el respeto a la dignidad humana, se afirmará la existencia de dos normas jurídicas que tienen la estructura lógico normativa de los principios: (a) el principio de dignidad humana y (b) el derecho a la dignidad humana. Las cuales a pesar de tener la misma estructura (la estructura de los principios), constituyen entidades normativas autónomas con rasgos particulares que difieren entre sí, especialmente frente a su funcionalidad dentro del ordenamiento jurídico. 363 Ídem. 255 Los ámbitos de protección de la dignidad humana, se aprecian como contenidos concretos vinculados a las circunstancias en las que el ser humano se desarrolla cotidianamente y no como contenidos abstractos de un referente natural, o de un concepto construido con categorías alejadas de la realidad. Es decir, la abstracción de un valor y de un principio tiende a convertirse en derecho al momento en que se detecta un vínculo con la realidad, es decir, en el momento en que el jurista pueda categorizar que una situación fáctica signifique un daño en la persona en la forma de afectación a un bien jurídico tangible o intangible, en ese momento se convierte en derecho. Atienza sobre el particular menciona que la característica actual de las Constituciones, sobre todo por lo que hace a la parte dogmática, son ahora “enunciados que hacen referencia a principios y valores […] lo cual hace que el derecho aparezca como algo más dúctil e indeterminado364”. Cuestión que además supone “otorgar a los jueces (los encargados de interpretar y aplicar los anteriores enunciados) un poder mucho mayor de aquel que gozaban anteriormente; lo que justifica de alguna manera ese mayor poder es que se ejercite para salvaguardar los derechos de los ciudadanos. Implica también sustituir el criterio (formal y procedimental) de validez de las normas del Estado legislativo por otro que añade a los anteriores requisitos una condición de tipo material365”. El reformado artículo 1º constitucional implica una apertura y un nuevo parámetro de validez en los actos jurídicos, así como un proceso de creación de normas a las cuales se le puede dar contenido mediante la creación de normas “nuevas” que 364 Atienza, Manuel, Constitucionalismo, globalización y derecho, en ed. Carbonell, Miguel; García Jaramillo, Leonardo, El canon neoconstitucional, cit., p. 266. 365 Ídem. 256 completen el sentido de los derechos, estableciendo como consecuencia una obligación determinada, una sanción o un hecho verificable en la realidad como su referente. En ese sentido, la jurisprudencia puede ser entendida como un paso más en la cadena de creación normativa, en el proceso de individualización normativa en el cual se pueda apreciar un proceso de “integración” y se manifiesten los principios implícitos en el sistema jurídico. La jurisprudencia es un criterio de interpretación judicial que proviene de la aplicación del derecho; es una norma que no tiene una pretensión de validez absoluta porque sus destinatarios no son aquellos que participaron en su elaboración; tampoco tiene la característica de permanencia366, ya que está sujeta a un cambio por su misma naturaleza, es decir, su integración puede ser a partir de un proceso de interrupción, modificación o sustitución. La naturaleza cambiante es una característica de la jurisprudencia que, incluso, impide que el contenido normativo de las leyes que interpreta permanezca estático; su función es adecuar la ley a las situaciones cambiantes de la vida cotidiana que se pueden traducir en situaciones diversas: políticas, económicas, sociales y jurídicas. Puede también ser identificada como una norma específica de aplicación por su origen y finalidad, pretende ser obligatoria, pero no estática: está regida por la evolución como mecanismo que pretende uniformar y facilitar la labor del juez en la compleja tarea de aplicar e interpretar el derecho constituyendo un criterio reiterado y uniforme que no puede 366 Véase Exposición de motivos del Decreto que reforma y adiciona diversos artículos de la Ley Orgánica de los artículos 103 y 107 de la Constitución Federal publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 de febrero de 1951, el cual menciona lo siguiente: “la jurisprudencia debe ser obligatoria pero no estática, pudiendo modificarse, no sólo para darse una mejor interpretación a los ordenamientos legales, sino también para fijar su sentido en concordancia con el progreso de la vida social”. Tales son los principios que motivan la reforma al artículo 194 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales. Fuente: Suprema Corte de Justicia de la nación, Compilación de Leyes Federales, Exposición de motivos del 30 de diciembre de 1950, 1999, formato digital. 257 ser localizada en un momento preciso, sino que se va creando o adaptando a lo largo del proceso de interpretación que le da origen en la aplicación de determinados supuestos jurídicos aplicados en diversos casos concretos. Como norma sui generis, encontramos en ella las siguientes características: no tiene la intención de permanencia de las leyes, por el contrario, fue creada para ser modificada, interrumpida o sustituida. Se rige bajo el principio de que la jurisprudencia nueva es mejor que la anterior porque su función es adaptar situaciones al progreso que la vida social exige; tal y como lo dispone la Ley de Amparo, ésta puede modificarse, interrumpirse o sustituirse. La jurisprudencia no tiene un ámbito de validez absoluto367, ni siquiera obliga a los jueces creadores de ella, con la finalidad de que puedan modificar los criterios en el momento en que, tal y como dice la exposición de motivos citada, el progreso de la vida social así lo amerite. En este caso, la reforma constitucional al artículo 1º constitucional es un supuesto de progreso, que no sólo refleja el progreso social o las exigencias sociales, sino que también suponen y exigen un necesario progreso jurídico de contenidos que deben ser adaptados e integrados al ordenamiento jurídico bajo las nuevas bases de incorporar los derechos humanos a éste y que tienen un efecto de irradiación a lo largo de todo el sistema jurídico. En México, “la jurisprudencia no se da por la constatación de la costumbre368” ni se integra de forma paralela a la norma general prevista, está limitada a los casos y condiciones previstos en la legislación “motivo por el que no puede sostenerse que sea un producto de la costumbre: la jurisprudencia es el producto de la función de 367 Galvany Pescador, Graciela, Tesis: La retroactividad en la jurisprudencia, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2001. 368 De Silva Nava, Carlos, Estudios Jurídicos, Porrúa, México, 2007, p. 120. 258 interpretar e integrar a las normas generales atribuida por normas de derecho escrito a algunos órganos jurisdiccionales 369 ”. A diferencia de la costumbre, la jurisprudencia sí se construye a partir de normas preexistentes creando una interpretación jurídicamente válida que no puede ser calificada de verdadera o falsa, ni de correcta o incorrecta, sino únicamente válida al haber sido establecida por el órgano para ello competente. Sin embargo, considero que es la figura jurídica idónea para lograr la evolución del derecho hacia donde apuntan los contenidos y características de los derechos humanos, es decir, es la figura idónea para alcanzar la adecuación del derecho al progreso de la vida social y del ordenamiento jurídico a los estándares de derechos humanos de forma paralela. No es posible negar su calidad de norma jurídica abstracta ni desconocer la validez de los criterios contenidos en las diversas tesis jurisprudenciales: el ex Ministro Carlos de Silva reconoce a la jurisprudencia como “un paso dentro del procedimiento de concreción de la norma general que interpreta o del correspondiente principio general de derecho 370 ”, la califica como el punto intermedio entre la norma interpretada y el acto concreto de su aplicación; es una norma ubicada en un estadio intermedio y específico dentro de los procedimientos de concreción de normas. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha manifestado que la jurisprudencia no es una norma nueva, sino que con ella se fija el contenido, alcance y determinación de la norma preexistente371. El hecho de que la jurisprudencia se consolide posterior a la norma que le da sentido en el proceso de concreción, no quiere decir que no pueda ser una norma diversa considerando que la última norma en el proceso de concreción, la sentencia, es una norma individualizada con ámbitos de validez 369 Ídem. 370 Ídem. 371 JURISPRUDENCIA. EL CONTENIDO, ALCANCE Y DETERMINACIÓN DEL SENTIDO DE LA NORMA EXISTENTE SE FIJA CON LA. Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis aislada, t. X, octubre 1992, p. 364. 259 propios. Por lo cual, considero que al fijar el contenido, alcance y determinación de la norma preexistente, la jurisprudencia, puede integrar los contenidos y principios vinculados a los derechos humanos, concibiendo el efecto de irradiación en el proceso de concreción normativa y lograr que los contenidos de las normas preexistentes se adapten a las nuevas exigencias de los derechos humanos. Retomando el esquema anterior, cabe mencionar que Kelsen ya consideraba la posibilidad de creación de normas en el proceso de individualización; por lo que cabe resaltar que, aún bajo el esquema positivista, es factible la creación de normas que integren contenidos del corpus iuris internacional o le den otro sentido a la norma incorporando mandatos de optimización. Se debe aceptar en este momento la discrecionalidad judicial y que existe la posibilidad de creación de normas en el proceso de concreción. Según Kelsen, la aplicación y la creación son correlativos y la diferencia entre legislación y jurisdicción es una cuestión de grado y así como el legislador aplica la Constitución al legislar, el juez, aplica la ley creada por el legislador creando una norma nueva que resuelva un caso concreto –en una sentencia- o que dote de contenido a la norma aplicada, aplicando mandatos de optimización. Bajo la perspectiva de autores diversos, encontramos coincidencias, siendo la principal que el proceso de adaptación de contenidos o de constitucionalización se da en la aplicación. Por último, retomando el proceso de argumentación citado, lo que sucede en el proceso es la creación de normas a partir de principios, en consideración a una situación concreta y circunstancias determinadas. El proceso de adaptación de contenidos pertenecientes al corpus iuris internacional en la materia, supone convertir en normas a principios y disposiciones de tratados internacionales en un proceso de aplicación en el cual la argumentación o la utilización de razones 260 justificatorios se torna imperante. Esta conversión en normas implica que la jurisprudencia como norma de interpretación, se convertirá en una norma con ámbitos de validez independientes en la forma de un precedente judicial. G. El proceso de constitucionalización del sistema jurídico mexicano La intención del apartado es describir los cambios suscitados en el sistema jurídico mexicano, posterior a la reforma de junio de 2011 y la tendencia de algunas figuras jurídicas a la luz de los criterios jurisprudenciales posteriores a la reforma; temática que coincide con los principales temas tratados en la investigación. i. Ámbito legislativo Una de las principales formas de implementar la reforma en materia de derechos humanos consiste en una reforma paralela, en este caso, de la Ley de amparo con el objetivo de ampliar el espectro de protección en materia de derechos humanos, siendo que ésta, derivado de la naturaleza jurídica de las garantías individuales- se constreñía a limitar el ejercicio del poder público del Estado, como autoridad, frente a particulares. Con la reforma y el necesario proceso de constitucionalización, se detectó la necesidad de revitalizar el juicio de amparo para convertirlo en un instrumento eficaz de defensa de los derechos humanos, con la reforma del 6 de junio de 2011 que reforma diversos artículos de la Constitución Política en la materia. Se destaca como objetivo de la nueva Ley de Amparo la ampliación del ámbito protector del juicio de amparo al incluir los derechos humanos. Una de las formas es la sustitución del término “interés jurídico” por “interés legítimo” que incorpora el 261 aspecto colectivo. La modificación tiene sentido, si partimos de que el interés jurídico guarda cierta correspondencia con la concepción de “derecho subjetivo público” y la protección jurídica de estricta referencia a bienes protegidos por la ley y limitados a un acto de autoridad específico. El ejercicio de un derecho subjetivo público, mediante el juicio de amparo además requería de una “legitimación procesal” que se identificaba con el interés jurídico, sin admitir un ámbito extensivo de protección, sino limitándolo a una violación específica. En México el requisito del interés jurídico en materia de amparo proviene de la Ley de Amparo de 1936 (art. 73, f.VI). La jurisprudencia comenzó a asociar el concepto de interés jurídico con el de derecho subjetivo a partir de la Sexta Época del Semanario Judicial de la Federación (1957-1968). La doctrina constitucional y administrativa del país no tuvo en cuenta el origen de la discusión en el siglo XIX; lejos de ello, acudieron a los tratados de civilistas y procesalistas civiles para entender la figura de la legitimación procesal.372 Al ampliar el espectro de obligaciones de la autoridad, respecto a los derechos previstos en el artículo 1º constitucional, ciertamente se requiere de cambiar el concepto restrictivo para su procedencia. Sin embargo, la noción de “interés legítimo” no es algo nuevo, ésta ya había sido referida en el ámbito de justicia fiscal y administrativa del sistema jurídico mexicano. Asimismo, se amplía la protección de las personas frente a normas generales, actos u omisiones de los poderes públicos, pero además de particulares, en materia administrativa. Asimismo, derivado de las obligaciones previstas en el artículo 1º constitucional, se prevé la figura del amparo por omisión de la autoridad, precisamente para la 372 Cruz Parcero, Juan Antonio, El Lenguaje de los derechos: Ensayo para una teoría estructural de los derechos, Trotta, Madrid, 2012, p. 184. 262 procedencia del amparo frente al acto omiso de la autoridad de cumplir con las obligaciones en materia de derechos humanos mediante acciones específicas, modificación que en sí misma representa una forma de propiciar el cumplimiento de las autoridades. De esta forma, el juicio de amparo podrá promoverse en contra de normas generales, actos u omisiones de autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Uno de los errores identificados en este ámbito posteriores a la reforma, es aquel que pretende sancionar o prevenir hechos determinados en la norma general; es decir, utilizando la generalidad de la norma los legisladores enfatizan cierta materia o hecho particular, no solo en la exposición de motivos, sino en la redacción de un artículo específico. A manera de ejemplo, imaginemos un enunciado normativo en términos de lo siguiente: “se exige que los funcionarios adscritos a la Procuraduría que realicen las funciones de atención a víctimas cuenten con los conocimientos necesarios en materia de derechos humanos, sobre todo para casos de tortura”; y en la presentación de la iniciativa se hace mención de un caso determinado en el cual se vulneraron los derechos de la víctima en el proceso de atención e integración de la indagatoria, los daños que le fueron ocasionados y se pretende hacer extensiva esa situación a todos los casos similares y que dicha situación no se vuelva a repetir. Esta tendencia del legislador en la presentación de iniciativas se ha incrementado, valerse de la facultad legislativa para hacer un señalamiento particular en la forma de condena, cuestión que por demás excede la facultad legislativa que debe atender, incluso, a una ponderación generalizada. 263 ii. Ámbito jurisprudencial. En el Capítulo primero, se menciona el debate sobre la contradicción generada por lo dispuesto en el artículo 133 y el artículo 1º de la Constitución que en ese momento, se encontraba pendiente de resolver. En ese tenor, se especula sobre su resolución, destacando la importancia de la jurisprudencia como la figura del sistema jurídico mexicano por medio de la cual se adaptan los contenidos de los derechos fundamentales desarrollados en la Constitución, a los estándares internacionales y revisar los contenidos de los artículos, sobre todo de la parte dogmática, de la Constitución, pudiendo resultar algunos, violatorios a lo previsto en los tratados internacionales en materia de derechos con lo cual el debate en la materia adquirirá mayor relevancia. Esta reforma constitucional es considerada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación como un cambio normativo, sobre todo por la aparición de nuevas obligaciones al Estado mexicano en materia de derechos humanos; se habla en el máximo tribunal de una reconstrucción de criterios de interpretación que favorezcan los derechos humanos. La resolución de la contradicción de tesis 293/2011, plantea una problemática de suma importancia para el orden constitucional mexicano, a partir de las reformas constitucionales de junio de 2011 en materia de Derechos Humanos. 
 La Suprema Corte de Justicia de la Nación definió el criterio que debe prevalecer respecto del lugar constitucional de los tratados de derechos humanos de fuente internacional, dando así certeza a los juzgadores sobre la manera de ejecutar la reforma constitucional en materia de derechos humanos. 
 El Tribunal Pleno resolvió por mayoría de diez votos, que del artículo 1º constitucional se desprende un conjunto de normas de derechos humanos, de fuente tanto constitucional como convencional, 264 que se rigen por principios interpretativos, entre los cuales no se distingue la fuente de la que derivan dichos derechos. 
 El Pleno determinó que los derechos humanos de fuente internacional a partir de la reforma al artículo 1° constitucional tienen la misma eficacia normativa que los previstos en la Constitución, es decir, se les reconoce el mismo rango constitucional. 
 De esta manera, se interpretó que la reforma en materia de derechos humanos amplía el catálogo constitucional de los mismos, pues permite armonizar a través del principio pro persona las normas nacionales y las internacionales garantizando así la protección más amplia a la persona. También se determinó que cuando haya una restricción expresa en la Constitución al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional. 
 De esta manera la decisión de la Suprema Corte otorga las herramientas a los juzgadores para implementar, en toda su amplitud, la reforma constitucional en materia de derechos humanos. 
 Esto detona la construcción por parte de los juzgadores de los criterios propios de la décima época jurisprudencial. 
 En un último tema, de la misma forma trascendente, el Tribunal Pleno resolvió, que toda la jurisprudencia de la Corte Interamericana, incluyendo aquella en los casos de litigios en los que México no fue parte, resulta obligatoria para los jueces mexicanos, siempre que sea más favorable a la persona. 
 Esta determinación también implica el fortalecimiento de la reforma en materia de derechos humanos al ampliar, de la misma manera, el catálogo constitucional de derechos humanos.373 373 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Comunicados de prensa No. 166/2013, 3 de septiembre de 2013, http://www2.scjn.gob.mx/red2/comunicados/comunicado.asp?id=2683 265 Sin embargo, determinar que prevalece la Constitución cuando haya una restricción expresa en ésta al ejercicio de los derechos humanos, causa cierta confusión y contrariedad, ya que entonces la igual jerarquía que se aludeno resulta ser así. La “cláusula de restricción” ha sido explicada por algunos ministros como referida a las restricciones del artículo 29 constitucional; sin embargo no es claro ni generalizado. Existe una tesis jurisprudencial que menciona que ningún derecho fundamental es absoluto y que todos admiten restricciones. Para que éstas sean válidas deben ser: admisibles dentro del ámbito constitucional y necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional. Incluso,confirma que la restricción no solo debe resultar útil para tales objetivos, sino idónea. Sin embargo, considero que de la lectura textual del engrose de la CT 293/2011 se percibe que la inclusión en el artículo 1º de derechos humanos es generalizada, es decir, se incluyen los derechos humanos de cualquier tratado internacional del que México sea parte, sin importar que sea un tratado preponderante de derechos humanos374. Es claro que lo que se incluyen son los derechos humanos, que estos tienen la jerarquía constitucional y que las restricciones las impone la Constitución. Considero esta premisa como punto de partida al esquema de constitucionalización del sistema jurídico. En el engrose final a la resolución de la contradicción de tesis en comento, se interpreta el artículo 1º en el sentido de que el conjunto normativo está compuesto 374 Se menciona como ejemplo el derecho a la notificación, contacto y asistencia consular contenido en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Véase CT 293/2011, Engrose final, p. 28. Contradicción de Tesis 293/2011, entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y del Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Fecha de consulta: julio de 2014. http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/CT_293-2011___engrose_final_-.pdf 266 por normas de derechos humanos cuya fuente de reconocimiento, indistintamente, puede ser la Constitución o un tratado internacional ratificado por México. En esa misma resolución, el Pleno considera que la intención y finalidad del Poder Reformador al aprobar la reforma en derechos humanos es que las normas de derechos humanos, con independencia de su fuente, constituyen un parámetro de regularidad constitucional que sirve para dar coherencia y unidad al ordenamiento jurídico en casos de antinomias o lagunas normativas. Y señalan que las reformas del seis y diez de junio de 2011 tuvieron la intención de reconocer el carácter constitucional de todas las normas de derechos humanos, sin importar que su fuente sea la Constitución o los tratados internacionales, a efecto de que los operadores jurídicos las utilicen para interpretar el sistema normativo mexicano, “erigiéndose así como parámetro de control de regularidad constitucional375”. iii. Paradigma constitucional La inclusión de los principios en el artículo 1º deja atrás la polémica en la jerarquización de tratados y Constitución del artículo 133 y el sistema de fuentes, incorporando aspectos sustantivos y encausando la finalidad del sistema jurídico hacia la protección de la persona. Da un nuevo significado al propósito del ordenamiento cambiando el paradigma legalidad al de constitucionalidad en términos de lo que Ferrajoli plantea en su obra Principia Iuris al explicar el paradigma constitucional, por el cual, el derecho regula su ser y su deber ser: “no programa solo los comportamientos humanos sino que también se proyecta a sí mismo, vinculándose a opciones positivas (de hacer) y 375 Ibíd., p. 41. 267 negativas (de no hacer) en garantía de los derechos fundamentales376”. El autor parte de la noción “estado de derecho” refiriéndose a un estado constitucional de derecho, identificado con el europeo que surge después de la posguerra con la introducción de las constituciones rígidas y definido por el autor como un “sistema en el que la producción de normas está regulada normativamente no sólo en lo referente a las formas de producción sino también en lo referente a los significados producidos377”. De esa forma, el cambio de paradigma tan renombrado trata del tránsito de noción “estado de derecho” a un “estado constitucional de derecho”, considerando al primero como un estado legal “en el que la ley, cualquiera que sea su contenido, es condicionante de la validez y de la eficacia de los actos que prevé 378 ” modelo en el que impera la “afirmación del monopolio estatal de la producción legislativa, expresado por las codificaciones, y la consiguiente legitimación formal de la eficacia de los actos preceptivos, cualesquiera que sean los efectos producidos 379 ”. Por otro lado, el estado constitucional de derecho está determinado por la: […] sujeción de toda la producción del derecho a principios normativos, como los derechos fundamentales y el resto de principios axiológicos sancionados por constituciones rígidas y la consiguiente legitimación sustancial de la eficacia de todos los actos de poder, incluidos los legislativos, en función de los contenidos o significados que expresan380. En este orden de ideas, el sistema jurídico bajo la noción del término garantías individuales, se identifica con un estado de derecho en el primer sentido y la 376 Ferrajoli, Luigi, Principia iuris, Teoría del derecho y de la democracia, vol. I; Trotta, Madrid, 2011, p. 463. 377 Ibíd, p. 462. 378 Ibíd, p. 461. 379 Ídem. 380 Ídem. 268 inclusión del término derechos humanos en la categoría de fundamental se identifica con un estado constitucional de derecho. En resumen, esto es lo que la reforma al artículo primero significa: el cambio de la noción de estado de derecho. A partir de la consideración de que el derecho es una realidad dinámica consistente en una práctica social compleja que incluye, además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes; considero que la categorización de necesidades para incidir en la realidad es el proceso más importante para lograr que el Derecho cumpla con alguna de las obligaciones impuestas en el artículo 1º, en la forma en que se logra con la sentencia Verbitsky, por ejemplo, analizada en el capítulo respectivo. Existen los medios, las autoridades y las instituciones suficientes para lograr la eficacia de una resolución cuya finalidad última sea impedir que se sigan cometiendo violaciones a un derecho fundamental. La creación de normas no debe ser aislada, aun cuando se trate de un ámbito en el que converjan varias disciplinas, el análisis jurídico en este proceso es fundamental. Es decir, los derechos y principios deben ser aplicados necesariamente en la creación de normas; la interpretación como proceso racional y conformador del derecho, bajo el enfoque argumentativo de Atienza, no tiene sentido si no se logra la eficacia de una norma o una resolución y que ésta incida en la realidad cambiando las circunstancias que afectan a una persona o grupo de personas. Por ejemplo, se podría vincular el respeto a la dignidad humana con la atención de necesidades mínimas que progresivamente crezca hacia un nivel de vida adecuado: atender la carencia de agua potable en comunidades marginadas hasta lograr cubrir la totalidad de carencias, hasta la educación, vivienda, espacios recreativos y culturales. Bajo las premisas del artículo 1º, necesariamente deben converger en una sola, sin importar la materia de la que se trate; por ejemplo, una imposición 269 fiscal o la preferencia de un subsidio debe estar orientada a un desarrollo bajo un enfoque de derechos y favorecer el desarrollo de un grupo marginado o desprotegido o que implique la creación de empleos, por ejemplo.Tener en cuenta el bienestar o protección de personas en cualquier tipo de actividad y vincularla con el desarrollo paralelo de acciones que beneficien a una comunidad o grupo de personas. En un modelo de planeación estratégica, bajo la visión jurídica, la misión del Estado pudiera ser cumplir la Constitución, si es que pretendemos alejarnos del paradigma legalidad, estamos ubicados en un estado constitucional de derecho 381 . Nos encontramos en un momento jurídico en el cual vigencia –como validez formal- se contrapone a validez sustancial; lo anterior, en virtud del momento en el que nos encontramos: el tránsito entre un contexto jurídico-legalidad a uno constitucional en el cual necesariamente se van a contraponer las normas existentes o vigentes con el parámetro de validez sustancial inserto con un nuevo bloque de constitucionalidad. Es decir, en este momento, se ven comprometidas las nociones de coherencia382 y la certeza jurídica. El tránsito o proceso de constitucionalización no es sencillo, insertar un enfoque argumentativo que resuelva un caso concreto puede comprometer la “igualdad de los sujetos ante la ley”, el principio de legalidad. La generalidad de las normas tiene la ventaja de asegurar la igualdad de los sujetos ante la ley y la predeterminación 381 Según la definición de Ferrajoli vinculada al paradigma constitucional explicado en su obra Principia Iuris, Tomo I, cit. 382 Véase Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Tomo I, cit., p. 114, segunda paradoja: la vigencia (en cuanto existencia) y la “validez sustancial” (en cuanto coherencia) no sólo no coinciden sino que potencialmente divergen en los estados constitucionales de derecho, en los que la vigencia (o existencia) de normas legales inválidas por antinómicas (o incoherentes) con normas superiores es la consecuencia y a la vez el precio de los vínculos sustanciales, además de formales, impuestos a las primeras por las segundas. 270 normativa asegura la certeza jurídica383; en un contexto de cambio, podrá o no esperarse a que se legisle bajo un esquema de armonización jurídica, no obstante, se presenten casos que exijan una solución inmediata que pudiera parecer contraria a algunos principios legales. 383 Ibíd., p. 222. 271 Conclusiones Concibo la creación de normas como un proceso de concreción que se va perfeccionando con la incorporación de contenidos de las normas, tratados y principios, todo lo que integra el actual bloque de constitucionalidad. La incorporación del criterio material de validez a la forma de aplicar las normas equivale a asumir la diferencia de normas y principios y la incursión de éstos en el sistema jurídico. Lo principios, siguiendo las diferencias entre reglas y principios de Dworkin, no son identificables ni jerarquizables, no existe una superioridad entre ellos ni ofrecen razones excluyentes en la aplicación, por el contrario ofrecen razones contributivas por ser intrínsecamente valiosos en su contenido y solucionan el supuesto de la ausencia de regla aplicable a un caso. No creo que exista una única solución a un caso concreto en este contexto jurídico, ya que los principios, como mandatos de optimización que ofrecen razones contributivas, no supongo que sean absolutos en su aplicación. El principio de progresividady la consideración de que el concepto de derechos humanos está condicionada al contexto histórico que la ha producido, es decir, incorporados en el ámbito jurídico, implican una evolución en las resoluciones y una mayor protección o mayores beneficios en la persona y su dignidad humana. Podría existir una única respuesta correcta si nos quedamos con un sistema de normas que ofrecen razones excluyentes en su aplicación y que prevean una conducta exactamente aplicable al supuesto normativo o en los cuales no exista conflicto entre derechos. La reforma al artículo primero constitucional, tiene diversas implicaciones jurídicas concatenadas entre sí que, a su vez, implican retos y transformaciones como parte de la evolución del sistema jurídico y de un modelo constitucional.Indirectamente, la 272 reforma está orientada a condenar la arbitrariedad y, con ello, la vulneración a ciertos derechos. A lo largo de la investigación se detectaron dos cuestiones que pretenden eludir la arbitrariedad o discrecionalidad en la más sencilla de las formas: la inclusión de principios, según la doctrina de Dworkin, que constituyan la directriz para los casos en que no haya una norma expresa y la discrecionalidad del juzgador –obligado a pronunciarse sobre una controversia determinada- no sea absoluta, sino limitada por ellos. La segunda es un orden jurídico supranacional que en la forma de comunidad cosmopolita –en términos de Kant- o asociación de Estados renuncien a la opción de sustituir el derecho por la política y permitan que los derechos humanos y civiles trasciendan y transformen el poder político interno y en sus relaciones internacionales. La reforma al artículo primero constitucional contempla la inclusión de principios de órdenes jurídicos diversos que, incluso, no están previstos de forma textual. La primera interrogante es ¿puede en este contexto pensarse que la Constitución pueda ser inconstitucional frente a sí misma? Los principios constitucionales axiales limitan la respuesta a que los principios y valores rigen la Constitución en su forma originaria, es decir, como parámetro de interpretación y, con ello su aplicación genera la conversión en derechos convirtiéndose en parámetros de inconstitucionalidad.Concebir a los derechos humanos como derechos constitucionales nos obliga a acatar las reglas del Derecho e interpretar los principios constitucionales axiales a la luz de los derechos humanos y los principios que los caracterizan. Hablo de una fusión de principios constitucionales y de derechos humanos, con ello, reconozco una tendencia de universalización y pretensión de corrección que sugiere la reformulación paulatina de instituciones diversas. La prioridad de la Constitución con los derechos humanos en el ordenamiento jurídico generan un ámbito expansivo que, eventualmente superará al 273 sistema jurídico positivo. Con ello, se torna imperante redefinir el término “derechos humanos”, en la forma que se realiza en el apartado correspondiente a la fundamentalidad. Con la respuesta a la primera premisa, se concluyen las implicaciones jurídicas que a continuación se enuncian: La primera de ellas versa sobre la forma en que deben prevalecer los derechos humanos cuando impera el sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución. Aun cuando es condición para poder decir que un determinado ordenamiento jurídico está constitucionalizado –según lo señala Guastini- que exista una Constitución rígida y la garantía jurisdiccional de la Constitución que protege la propia rigidez, las subsecuentes condiciones que plantea el autor, tales como la sobreinterpretación de la Constitución, la aplicación directa de las normas constitucionales y la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas parece que apuntan hacia una modificación del sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución, al imponer obligaciones a todas las autoridades en torno a los derechos humanos. En un primer plano, el control difuso y la declaratoria general de inconstitucionalidad no presentan ningún problema porque se encuentran dentro del ámbito jurisdiccional. Lo mismo sucede cuando vemos la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas en las controversias o acciones de inconstitucionalidad que recaen en el mismo ámbito. Pero qué pasaría si en un intento de superar la crítica el Legislativo decidiera llevar a cabo una examinación consciente de la constitucionalidad de ciertas iniciativas ex ante o examinarlas a la luz de la prevalencia o respeto a derechos o principios iusfundamentales determinados, en cumplimiento a las obligaciones impuestas por el artículo 1º constitucional a todas las autoridades ¿Afectaría sustancialmente el sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución?Ciertamente creo que las obligaciones 274 previstas para todas las autoridades en dicho artículo sugieren un replanteamiento del sistema de garantía constitucional, tal vez no radical, pero sí a través de mecanismos que no sean estrictamente jurisdiccionales, podrían ser en la forma del Consejo Constitucional de Francia. En el ámbito jurisdiccional, además del control difuso de convencionalidad, también se advierte un cambio al incorporar la figura de la declaratoria general de inconstitucionalidad, dándole efectos generales a una norma de interpretación – jurisprudencia- proveniente de una norma jurídica individualizada. Aún en el esquema positivista, la creación de leyes es la aplicación de la Constitución y se habla de una súper legalidad material de la Constitución, respecto a las leyes; sin embargo, bajo esta óptica, en un sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución, los derechos fundamentales no representan en el proceso de creación normativa una obligación impuesta al órgano legislativo para dictar leyes acordes a tales derechos ni tampoco está prevista la forma de vincular a los legisladores a que así sea. Se requiere de una ley o acto jurídico para que se actualice el supuesto previsto y que el sujeto afectado haga valer el derecho o poder jurídico, según el recurso previsto, considerando que en el sistema jurídico mexicano impera la garantía jurisdiccional de la Constitución. Y es hasta la sentencia, como norma jurídica individualizada, que se determina la inconstitucionalidad de tal acto de autoridad o la inconstitucionalidad de la ley, en tanto no se declare así, dicho acto o ley es vigente. Lo que implica que la vulneración de un derecho fundamental en un acto de aplicación de la Constitución, es válido hasta que se reconozca o resuelva la impugnación a tal precepto en un acto de aplicación. Segunda, sobre las características de los derechos humanos como categoría ius fundamental, nos encontramos con algunos obstáculos aparentes en el sistema 275 jurídico. Por ejemplo, el efecto irradiación o ámbito expansivo de los derechos humanos podría verse limitado por el aún imperante principio y garantía de legalidad –indispensable en la concepción garantista del sistema jurídico mexicano como parámetro objetivo de certeza jurídica y de justicia. Sin embargo, si fuera así, la norma expresa resultaría inconstitucional por vulnerar o impedir la eficacia de un derecho humano. Lafórmula de la eficacia directa implica que ésta atribuye derechos y libertades por sí misma, sin la necesidad de que haya una legislación de por medio, reconociendo una eficacia operativa-inmediata de los derechos, sin requerir la intervención del legislador; en sí misma, no limita la aplicación exacta de la ley ni la actualización de supuestos determinados para la aplicación de una sanción o consecuencia jurídica determinada. Derivado de lo anterior, la fórmula de la eficacia directa de la parte dogmática implica que el protagonismo se torna hacia el juzgador y su labor, resaltando, con ello la importancia de la jurisprudencia y su necesaria mutación hacia una figura que se constituya como norma independiente, con ámbitos de validez propios y no como dependiente de una norma, en el sentido que hasta ahora ha funcionado. La imprecisión y flexibilidad de los derechos y principios, aunado a la eficacia directa de la Constitución, así como el protagonismo judicial, implican un nuevo esquema de aplicación determinado por la construcción de normas en la aplicación de preceptos o mejor dicho en la construcción de normas a partir casos concretos. La eficacia directa de la Constitución también está vinculada al principio stare decisis. El tránsito del paradigma legalidad al de constitucionalidad no significa de ningún modo un desconocer el principio de legalidad o alejarse de la exacta aplicación de la ley, lo que representa es el tránsito de modelo puramente procedimental a uno mixto 276 procedimental material, en términos de Alexy y concebir a la Constitución como norma. Tercera, la categorización jurídica de los hechos sucede en el proceso que antes identificábamos como aplicación, sólo que ahora –con la fórmula de la eficacia directa- no necesariamente se requiere de una norma secundaria e invocar el principio de legalidad para el reconocimiento de un derecho, sino que estamos en presencia de contenidos imprecisos y flexibles con los cuales se argumenta y se construye una norma con dos vertientes: que resuelve un caso concreto con una norma jurídica individualizada –sentencia- que dota a los derechos de una eficacia inmediata y una eficacia progresiva- y, a su vez, se construye una norma independiente, cuya próxima aplicación está condicionada a la coincidencia de los hechos categorizados jurídicamente por ésta. Ahora la aplicación es argumentación. Cuarta, la aceptación de un esquema de derechos fundamentales y su incorporación, nos obliga a asumir las consecuencias de sus características, como son la eficacia directa y el efecto irradiación, con ello se puede concebir a la Constitución como norma, según el modelo descriptivo que explica Comanducci. El contexto jurídico de la reforma denota un cierto avance, respecto del Constituyente y ya no precisa la intención de cristalizar un orden. Ello implica concebir a la Constitución como un conjunto de reglas jurídicas positivas, consuetudinarias o expresadas en un documento que son fundamentales y con ello se cierra el círculo asumiendo las implicaciones de la categoría iusfundamental. Sin embargo, esta concepción no se ha reconocido como tal: Para que la reforma resulte con las intenciones con la que fue promulgada, debe necesariamente concebir a la Constitución como norma y asumir las consecuencias de nuevos parámetros de 277 interpretación, nuevas obligaciones al Estado, la eficacia directa de sus preceptos y no esperar a que se legisle para que se tornen eficaces, como seguramente se está esperando. Considero que el formalismo jurídico es absolutamente compatible con la concepción de la Constitución como norma, ya que el esquema de creación normativa plantea que existe una diferencia de grado únicamente entre ley y norma; si estamos hablando de una cadena normativa y la Constitución es la constante de aplicación que deriva de una grada a otra, tenemos que ésta debe estar presenta en las normas de competencia para que un acto sea válido. Con el esquema reformado, también es la constante de aplicación en cuanto a los contenidos, con ello se incorpora a la cadena de validez normativa. De esta forma, el principio de legalidad se refuerza y se convierte en la salvaguarda de aplicación de los derechos humanos en un esquema jurídico y obliga a las autoridades –mediante las obligaciones incorporadas al artículo 1º- a cumplir con los derechos humanos y no solo a abstenerse de su vulneración. Lo anterior, bajo la faz positiva del principio de reserva que impera en todo ordenamiento jurídico, por el cual toda autoridad debe actuar conforme a lo que tiene explícitamente permitido, cuestión que se traduce en actos jurídicos conformes al artículo 1º constitucional y a lo que se les faculta. En este sentido, el principio de legalidad se refuerza. Quinta, la inclusión de los principios en el artículo 1º deja atrás la polémica en la jerarquización de tratados y Constitución del artículo 133 y el sistema de fuentes, incorporando aspectos sustantivos y apuntala la finalidad del sistema jurídico hacia la protección de las personas. Da un nuevo significado al propósito del ordenamiento cambiando el paradigma legalidad al de constitucionalidad incorporando al artículo primero los derechos humanos como tales y no los tratados internacionales, tal y como ha interpretado el máximo Tribunal constitucional. Ello no solo refuerza el 278 argumento de que la jerarquía que plantea el 133 ha quedado atrás –tratándose de derechos humanos- sino que lo confirma. El contexto jurídico anterior a la reforma, con la concepción del término garantías individuales, se identifica con un estado de derecho bajo el paradigma legalidad; la inclusión del término derechos humanos en la categoría de fundamental se identifica con un estado constitucional de derecho. En síntesis, la reforma representa el tránsito al paradigma constitucional. Sexto, el término derechos humanos implica la inclusión del corpus iuris que lo integra con reglas, directrices, interpretación y mandatos de optimización dirigidos al Estado, según el contexto que lo conforma; ello, aunado a la inclusión de estos como categoría iusfundamental implica una necesaria compatibilización del sistema jurídico mexicano –ahora entendido bajo un enfoque argumentativo y modelo de Constitución como norma en el sentido descriptivo- con el esquema internacional y una adaptación de la interpretación que prevalece en el sistema interamericano y de Naciones Unidas. Los derechos que se incorporan al artículo primero constitucional incluyen parámetros de interpretación; la categoría iusfundamental incorpora la interpretación conforme para compatibilizar el sistema jurídico con la norma constitucional y ésta, a su vez, con los tratados internacionales en la materia; en correspondencia a la categoría de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se incorpora el principio pro persona. Estos dos principios interpretativos son herramientas indispensables para compatibilizar el sistema jurídico mexicano con el corpus iuris de los derechos humanos y lograr su incorporación. Los principios interpretativos que se incorporan son, al igual que los derechos y principios iusfundamentales, imprecisos y flexibles permitiendo que los “mandatos de optimización” puedan verificarse.Se habla de una armonización 279 legislativa que, bajo la premisa de la eficacia directa de los derechos fundamentales y el protagonismo judicial mencionado con antelación, debiera darse en la etapa de aplicación de las normas ya existentes, compatibilizando los sistemas y adaptando los contenidos normativos. Con ello, se tornaría más dinámico el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico y la incorporación de los derechos humanos; la eficacia de la reforma no estaría condicionada a la promulgación de una norma general por parte del Poder Legislativo que duplicaría el tiempo y el esfuerzo. De esta forma también se privilegia el enfoque argumentativo. Séptima, se incorporan con igual fuerza normativa disposiciones de fuente internacional en materia de derechos humanos, incluyendo en el bloque de constitucionalidad los derechos humanos previstos en los diversos tratados internacionales, sin que exista jerarquía entre ellos, valga la redundancia, prescindiendo de la aplicación del artículo 133 constitucional. No cabe cuestionar que estamos en presencia de un sistema compuesto por normas y principios en el cual hablar de interpretación resulta insuficiente, ya que no sólo se requiere desentrañar el contenido de la norma sino fijar el contenido de un principio y el vínculo con lo fáctico, así como sus condiciones de aplicación y la justificación de que éste resulte aplicable sobre otro. No olvidemos que todo este engranaje, además de la complejidad que por sí misma ofrece, no tendría sentido si no tiene una consecuencia de verificativo empírico que se traduzca en un beneficio o mejora en la calidad de vida de las personas. En este sentido, encuentro que la racionalidad teleológica está vinculada con la racionalidad pragmática. La norma general que enlaza a un hecho determinado en abstracto, una consecuencia también abstractamente determinada, requiere individualizarse para 280 poder ser aplicada. El proceso de individualización de la norma que enlaza a un hecho determinada debe hacerse bajo la óptica de un esquema mucho más amplio que sólo la norma, debe hacerse en consideración a principios que otorguen la protección más amplia, entendidos estos como una categoría jurídica que constituyen un mandato de optimización que apuntan hacia una mayor protección y no como la incorporación de criterios morales o naturales. Los niveles de racionalidad explicados en el capítulo II pueden y deben ser exigidos a las normas en todo momento, no únicamente al momento de legislar. El artículo 1º representa el camino a seguir en cuanto a los niveles de racionalidad de los preceptos construidos a partir de principios, normas del sistema jurídico y tratados, considerando un ámbito material de validez extendido. La racionalidad sistemática, se convierte en una racionalidad armónica de la legislación con principios universales, sobre todo, dentro de la racionalidad teleológica y ética, debe considerarse: la mayor protección a la persona, bajo la premisa de no admitir un retroceso, buscando una mayor protección que apunte hacia, como se mencionó anteriormente, un ámbito de validez personal extendido. Novena, el proceso de argumentación puede incluir un análisis de racionalidad en este sentido, bajo los principios mencionados textualmente en el artículo primero. Una propuesta de análisis es la siguiente: Considerando el uso de la palabra “persona” que se refiere a todo ser humano como objeto de protección y tutela de los derechos humanos, sin distinción de edad, ciudadanía, condición migratoria, identidad, etcétera. Y así sucesivamente, la interpretación de los términos debe ser entendida conforme a los parámetros de interpretación que progresivamente amplíen la protección a la persona en la racionalidad lingüística. 281 Preservar el carácter sistemático del derecho es el objetivo del segundo nivel de racionalidad, pudiendo distinguir en la adecuación de forma y estructura de las leyes o en el contenido, como compatibilidad de la nueva ley, cuestión vinculada directamente con las características del ordenamiento jurídico. El carácter sistemático del derecho, bajo los parámetros del artículo 1º, se extiende hacia la armonización jurídica, pudiendo hablar de racionalidad armónica. La relación de este nivel con los demás niveles de racionalidad es más compleja, en virtud de su importancia y trascendencia jurídica, ya que es el nivel donde se le va a proveer de la calificación y estructura jurídica necesaria para lograr las subsecuentes, pero partiendo del deber ser que impone la Constitución y el actual bloque de constitucionalidad. El objetivo de este nivel ya no es evitar lagunas, redundancias y contradicciones, sino subsanarlas en un proceso de argumentación y en la creación de obligaciones concretas que, a la luz de los principios y normas, verifiquen una acción progresiva a favor de las personas;tomando en cuenta que una de las implicaciones jurídicas de la reforma es la aplicación directa de la Constitución, la formulación de normas debe ser coherente y conforme a ella y los principios que la conforman. La formulación de las normas es general y abstracta y los acontecimientos y conflictos sociales son concretos y particulares, al resultar imposible que el Derecho pueda prever y regular la infinidad de supuestos y casos que pueden presentarse, la construcción de supuestos normativos sucederá en la aplicación con la argumentación jurídica. Por otro lado, en este momento, los hechos que se susciten, salvo la gravedad necesaria, no pueden cuestionar la legitimidad del Estado, sino que debe suponer la 282 aplicación de las obligaciones del Estado y de todas las autoridades. Los hechos categorizados como violaciones a derechos humanos son violaciones a la Constitución y suponen una serie de obligaciones por parte de las autoridades que conforman el Estado. Asimismo, suponen la verificación de un supuesto normativo que trae aparejada una sanción y para lo cual el Estado es responsable de actuar conforme a ello. En otras palabras, es equivalente al supuesto kelseniano planteado en la Teoría General de las Normas, en la cual se explica que una norma se cumple cuando se verifica el supuesto normativo previsto en ella como deseable y también cuando se verifica la conducta contraria y se aplica la sanción correspondiente a ella. Para que se logre el objetivo de la reforma consistente en aplicar los derechos humanos, no solo se deben cumplir acciones derivadas de las obligaciones del mismo artículo para que se verifique la conducta deseable, sino que también se debe sancionar toda conducta contraria al ámbito de protección de estos derechos y no solo eso, sino que también se debe modificar el entorno o contexto que propicia las conductas contrarias. Décima, Cada hecho calificado como contrario o violatorio a los derechos humanos es una violación a la Constitución, al cual se debe aparejar una consecuencia jurídica por cada una de las obligaciones previstas en el artículo primero constitucional. Debe ser vista como una oportunidad para identificar los factores que propician ese hecho e incidir sobre la realidad para sancionar la conducta y prevenirla. Es decir, se deben privilegiar los hechos en los supuestos concebidos como una violación a derechos humanos para lograr que la solución – la norma jurídica individualizada- logre incidir en la realidad y de esa forma la reforma en materia de derechos humanos logre su objetivo. 283 En síntesis, la reforma constituye la incorporación al sistema jurídico de una “moral racionalmente fundamentada” que al incorporarse adquiere calidad jurídica; de esa forma se incorporan a la dinámica jurídicaprincipios y valores que ya no son una referencia externa e integran la estructura y funcionamiento del sistema jurídico conformando al Derecho como una realidad dinámica. Consecuentemente, la validez es formal y sustantiva y a las características del sistema de plenitud y coherencia se agrega la de integridad o consistencia como criterio objetico que otorgan carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones. Esta incorporación de valores es el presupuesto para lograr objetivos sociales que el Derecho pretende; lo anterior, tal y como se desprende de la vinculación entre los cinco niveles de racionalidad de la ley que, para el caso de la reforma al artículo primero, debe aunarse el carácter de supremacía y fundamentalidad. Cuestionar la legitimidad del Estado por cada hecho violatorio o contrario a derechos resultaría absurdo, sería tanto como considerar que la Constitución pueda contener una salvaguarda contra sí misma y desconocer que el cumplimiento de una norma – siguiendo a Kelsen- se verifica cuando se cumple con lo previsto, así como cuando se aplica la sanción por incumplimiento; ésta es la categorización jurídica del ideal de “respeto y salvaguarda de los derechos humanos”. La Constitución prevé los mecanismos aplicables para el caso en que ésta se vulnere o no se cumplan con los estándares debidos. Si una de las principales implicaciones jurídicas de la reforma es la aplicación directa de la Constitución, nos encontramos ante la necesidad de aplicar preceptos constitucionales para actualizar la conducta deseada y lograr la vigencia de los derechos humanos, tanto como para imponer sanciones y determinar acciones para el caso en el que se vulnere la esfera de derechos de todas y cada una de las personas. 284 Al encontrarnos bajo un parámetro de protección de todas las personas, los ámbitos de validez de los derechos humanos se extienden, a comparación de la noción anterior de garantías individuales. Al tutelar los derechos de una persona, tal y como se explica en las diferentes teorías de fundamentación de los derechos humanos, lo que se protege es a la persona – y debiera ser de forma absoluta- sin condición alguna de edad, sexo o ciudadanía. Esto intensifica las obligaciones de las autoridades, ya que se están incluyendo a todas las personas, incluso, con independencia de su calidad migratoria. Esto quiere decir que, a largo plazo, se deben contemplar servicios de salud y educación a todas las personas que se encuentren en el territorio nacional, por lo que la tendencia aunada al carácter progresivo de los derechos, apunta a que las limitaciones de las fronteras entre países deben atenuarse. La inclusión del corpus iuris internacional en materia de derechos humanos, también implica la extensión del ámbito espacial de validez, del derecho internacional, de los principios del sistema interamericano de derechos humanos, de Naciones Unidas y también, con el control difuso, la aplicación de preceptos de derechos humanos federales, a cuestiones locales o municipales, sobre todo por las obligaciones en la material impuestas a todas las autoridades, sin distinción alguna. De esta forma, el ámbito especial de validez también se ve afectado. Por lo que hace al ámbito temporal de validez de los preceptos de derechos humanos, también existe una modificación, considerando la aplicación conforme a los parámetros de interpretación previstos en el artículo 1º. Es decir, con la finalidad de lograr una mayor protección a la persona, puede alterarse el ámbito temporal de validez, por ejemplo, para impedir un estado de indefensión. Asimismo, cabe citar el ejemplo del caso Poblete explicado en el capítulo III en el cual se sanciona conforme 285 al principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En este caso, considero que si en el sistema jurídico mexicano se considerara como principio constitucional la “imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad”, podrían sancionarse hechos del pasado bajo este tipo penal sin entrar a discutir sobre el momento de la tipificación de tal conducta en la legislación penal vigente –bajo el principio de nullum crimen sine lege- y sin la excepción del artículo 14 constitucional –a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Incluso, dicho principio pudiera ser considerado como tal, por la salvaguarda de los derechos en juego y el cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 1º constitucional. Aunque, habría quién exigiría su inclusión textual en la Constitución para considerar su aplicabilidad y estaría condicionado al análisis del conflicto con los principios mencionados: de no retroactividad y de nullum crimen sine lege, bajo el esquema de legalidad que aún prevalece. Por último, considero que el ámbito material de validez de las normas del sistema jurídico mexicano también se ve modificado con el artículo 1º, en virtud de que la aplicación de preceptos vinculados a derechos humanos, puede darse en cualquier materia, sin distinción, considerando que se trata del deber ser de las normas de todo el sistema jurídico. Independientemente de que haya normas con contenido civil, mercantil, laboral, penal, administrativo y todas aquellas ramas que comprende el Derecho, todas ellas pueden ser revisadas a la luz de los principios de derechos humanos y vulnerar o promover su vigencia. En ese sentido, se habrán de emprender acciones por cada caso en concreto, ya que será difícil el generalizar conductas sin contravenir principios fundamentales. Por otro lado no estoy de acuerdo con la idea de que los derechos humanos únicamente protegen a las personas como seres individuales por su vínculo con la dignidad humana, al 286 encontrarse insertos en el artículo 1º constitucional protegen a todas las personas que el ordenamiento reconoce, incluyendo a las personas jurídicas. No comparto la idea de que el ámbito de protección se modifica ni que sea únicamente atribuible a las personas como seres individuales, sino que protege a todas aquellas que el ordenamiento jurídico les reconoce protección, incluyendo las personas jurídicas e incluyendo personas que no sean nacionales y que, incluso, no tengan una legal estancia en el territorio nacional. Identifico tres etapas principales en la incorporación de la reforma constitucional al artículo 1º en la Constitución, a saber: La primera etapa, ciertamente implica la proliferación de una “cultura” o difusión del tema, tanto que incluso se detecte un incremento en las quejas y denuncias de violaciones a derechos humanos, así como en la vinculación de preceptos de derechos humanos en las instancias jurisdiccionales y no solo en la tutela directa de la Constitución. Erróneamente, puede asumirse la etapa de implementación como la de una proliferación de reformas y legislación en el tema de derechos humanos, olvidando la directa aplicación de normas y principios como preceptos fundamentales, así como la imposibilidad de prever todos los supuestos posibles vinculados a derechos humanos. Asimismo, erróneamente puede asumirse en el derecho de cada entidad federativa la obligación de legislar o de incorporar a su derecho las obligaciones previstas en el artículo primero constitucional, y no asumirlo como una práctica constante que derive en una actualización de la “legalidad” que se manifieste en acciones concretas conforme a facultades previstas y los derechos fundamentales, y no en la promulgación de otro supuesto genérico que se contradiga con preceptos existentes. 287 Se debe asimilar que la incorporación es mediante la aplicación, bajo la forma de categoría fundamental, con sus implicaciones jurídicas. Derivada de la aplicación directa de los preceptos de derechos fundamentales, la segunda fase corresponde a la creación de precedentes judiciales o jurisprudencia e, incluso, en poder concebir a la jurisprudencia del sistema jurídico mexicano como una norma independiente con ámbitos de validez propios producto del proceso de argumentación y convierta los principios en normas; y no sea concebida solamente como una norma de interpretación vinculada a un determinado precepto jurídico y con sus mismos ámbitos de validez. En este sentido, percibir la importancia del Poder Judicial en la aplicación del artículo 1º constitucional y superar la aparente limitación de la estricta aplicación de la ley a nivel constitucional y resolver conforme a una pretensión de corrección del sistema jurídico. En un tercer momento, es posible percibir una mutación constitucional o un avance en el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico, al superar el miedo a la proliferación de quejas, denuncias y aplicación de preceptos vinculados a derechos humanos. De igual forma, se podrá percibir un avance en el prejuicio de violentar el principio de legalidad o de estricta aplicación de la ley al concebir principios como normas, derivado de la argumentación jurídica. Asimismo, la confrontación del argumento contramayoritario frente a la imparcialidad del juzgador, podría adquirir sentido en el sistema jurídico mexicano, ya que, en la segunda etapa al resaltar la virtud de imparcialidad de los jueces, necesariamente se tendrá que atacar directamente la corrupción y la impunidad. 288 Bibliografía Alegre, Marcelo, Gargarella, Roberto y Rosenkrantz, Carlos (coord.), Homenaje a Carlos S. Nino, La Ley, Argentina, 2008. 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